Hace sólo un par de semanas el ex jefe del Observatorio de Drogas de la Organización de Estados Americanos (OEA), Álvaro Briones, se refirió a la posibilidad de legalizar el consumo recreativo de la marihuana en nuestro país. Planteaba ésto cuando ya son varios los países y los estados norteamericanos que lo han hecho. Las reacciones no se hicieron esperar, y desde el gobierno y de organizaciones religiosas y de la derecha política se respondió rechazando esa posibilidad e insistiendo, como por lo demás siempre ha ocurrido, en el argumento del daño que a la salud individual es capaz de producir dicha sustancia
Sin entrar a discutir los daños
efectivamente susceptibles de causar el consumo de marihuana, nos parece que
quienes levantan éste como argumento para legitimar la prohibición olvidan que,
más allá de los discursos, la realidad es que no fue ése el argumento que
motivó y que mantiene la prohibición.
Recordemos que, tratándose de un tema
de política criminal en donde parecen colisionar derechos individuales y
sociales, las verdaderas cuestiones a discutir son claramente otras:
¿Tiene el estado
derecho a impedir, a una persona adulta, y desde el punto de vista jurídico
plenamente capaz, el consumo voluntario de una sustancia, sobre la base del
daño a la salud que ella puede ocasionarle?
¿La política que bajo
la amenaza de la sanción penal busca impedir dicho consumo, genera
efectivamente más beneficios que su despenalización?
Y en aquellos países,
como el nuestro y muchos más, en donde la prohibición penal de la marihuana se
ha sustentado en principios de dudosa legitimidad, es necesario también
formularse una tercera pregunta:
¿Son legítimos los mecanismos
penales que actualmente se utilizan en la persecución de consumidores y
proveedores de marihuana?
Respecto de esta última pregunta nos
hemos pronunciado latamente sobre ello, haciendo presente, que en nuestra
opinión, la legalidad aplicada al modelo prohibicionista, viola de manera
flagrante principios fundamentales del Derecho Penal liberal, como los de
lesividad, culpabilidad, proporcionalidad de las penas y otros, y la aplicación
práctica de esa legalidad, viola de manera recurrente los derechos humanos de
miles de personas.
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La primera pregunta es una cuestión
jurídico política, que puede sustentarse simplemente sobre la racionalidad
¿hasta dónde alcanza la potestad punitiva del Estado en una sociedad
democrática? La segunda en cambio, una cuestión de hecho, que exige
fundamentarse empíricamente.
Por cierto podemos discutir latamente
sobre estos temas, pero al menos parece necesario tener presente lo siguiente:
1. Por un
lado, el derecho a la libertad personal y el respeto y protección a la vida
privada, se encuentran garantizados debidamente en nuestra Constitución. Por
otro, el derecho a la salud se ha entendido siempre como derecho frente a
atentados de terceros, (vg. homicidios y lesiones) no propios (no se sancionan
ni las autolesiones ni el suicidio). La actual situación de pandemia ratifica
esta situación. Los fundamentos del control y sanción que experimenta la
población se refieren siempre al riesgo de contagio a terceros. De
este modo, y desde una primera lectura, centrada en los derechos de las
personas, no queda claro que el Estado democrático tenga facultades para
intervenir limitando la libertad personal y la vida privada, al impedir
conductas que, en el peor de los casos, pudieran estimarse autoatentados.
2. Las políticas
públicas que se estructuran sobre la base de normas legales debieran
sustentarse como mínimo sobre la base de la racionalidad y la universalidad de
las normas (donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición,
dice el principio jurídico). De lo contrario, más que normas legales
preocupadas de defender un bien jurídico determinado, son meras
discriminaciones irracionales o con ocultos propósitos. Y en el caso que
analizamos no encontramos racionalidad ni coherencia ¿O es que quienes son partidarios
de la prohibición de la marihuana, también piden la prohibición del alcohol y
del tabaco? Después de todo, y de esto no hay duda, por un lado cada una de
esas sustancias posee una toxicidad mayor que la marihuana y por otro, en Chile
al menos, el consumo del alcohol es un problema de salud pública muchísimo más
grave que el del consumo de marihuana. Y si de impedir el consumo de sustancias
por el daño que hacen se trata, ¿debiéramos sancionar penalmente a quien ofrece
dulces o pasteles a un adulto diabético, sabiendo que lo es? ¿o a quien siendo
hipertenso mantiene un significativo aprovisionamiento de charqui para los
próximos meses?
3. Por otro lado, de manera análoga a lo
planteado por quienes son partidarios de mantener la prohibición, que acusan
desconocer el daño a la salud que provoca la marihuana, se puede argumentar que
ellos desconocen los tremendos daños que produce la prohibición en la sociedad
toda. Y ello, porque con frecuencia no se distingue entre los daños resultado
del consumo de sustancias psicoactivas y aquellos que pueden ser atribuibles a
la política prohibicionista que frente a ese consumo se ha desarrollado. Entre
los principales de estos últimos tenemos:
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a. A la salud, al potenciar la venta de sustancias adulteradas, (incluso con solventes en algunos casos), con dosis de THC desconocidas y variables, al dificultar que se recurra oportunamente al terapeuta, como consecuencia de la estigmatización que significa reconocerse “drogadicto” y al fomentar el paso a otras drogas que puede ofrecer el traficante, a quien obligatoriamente hay que comprar.
b. A la
seguridad de los habitantes, al potenciar las organizaciones criminales
dedicadas al tráfico, aumentar la violencia, como consecuencia de los ajustes
de cuentas, los enfrentamientos entre narcotraficantes, o de estos con la
policía, al generar degradación urbana y pérdida de espacios públicos, al hacer
colapsar el sistema penal, y al generar mayor control y represión sobre
poblaciones vulnerables, por ejemplo.
c. Al erario nacional, que debe destinar
cientos de millones de dólares, en policías, fiscales, defensores, armas,
vehículos, tribunales, gendarmes, cárceles, comida, alojamiento, etc., para
mantener un modelo penal cuya ineficiencia hoy muy pocos discuten.
d. Al
ámbito político y público, al aumentar la corrupción, la deslegitimación
institucional y la violación de los derechos humanos.
4. Por último,
recordemos que el modelo prohibicionista no ha tenido éxito en ningún país del
mundo y por el contrario, su fracaso estrepitoso se escucha en todo el planeta
cada vez con más fuerza. Como escribimos hace ya más de veinte años,
“…legalizar la droga puede ser una alternativa real para enfrentar los
problemas que la prohibición genera…” y hoy agregamos… y en definitiva,
establecer sistemas eficaces, humanitarios y de salud pública, para controlar y
reducir el consumo.
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Santiago17 de marzo
de 2021
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