jueves, 16 de noviembre de 2017

DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES
¿DELITOS IMPRESCRIPTIBLES?
SI!!!!

Fernando García Díaz, abogado, Mg DP

Cada cierto tiempo, y generalmente como consecuencia de una denuncia pública que concluye con el hecho de encontrarse prescritos los delitos denunciados, surge la propuesta de legislar, haciendo imprescriptible el ejercicio de la acción penal cuando a la fecha de los delitos, las víctimas eran menores de edad. Junto con esos planteamientos, suelen surgir otros que rechazan dicha propuesta. En términos muy generales, lo que significa claramente que hay excepciones, en el primer grupo están las víctimas, las agrupaciones que se preocupan de ellas, y algunos políticos con verdadero interés en las víctimas y otros más bien subidos al carro de obtener más aprobación popular, y en el segundo grupo especialistas en derecho penal.

El principal argumento para proponer la imprescriptibilidad parece ser el alto porcentaje de impunidad que como consecuencia de la tardía denuncia se produce. El principal argumento para rechazarla, la existencia de un sistema penal que sanciona la prescripción como regla general y considera la seguridad jurídica como un valor superior. Son ilustrativas en este último sentido las palabras del abogado penalista Juan Pablo Mañalich “Me parece problemático que para un ámbito delictivo particular se establezca un régimen absolutamente excepcional que sería de imprescriptibilidad, en circunstancias de que el derecho vigente para la generalidad de los otros delitos prevé plazos de prescripción acotados. Soy partidario que en una revisión más sistemática se fijen plazos de prescripción considerablemente más largos que los actuales, sin establecer excepciones”.

Sobre el tema, nos parece necesario considerar algunos elementos de contexto, y otros de fundamentación.

Sobre los elementos de contexto, lo primero, recordar que la prescripción de todo tipo de delitos, incluyendo los más graves, procede de la tradición europea continental, de donde proviene nuestro modelo penal; pero que la tradición jurídica anglosajona contempla la imprescriptibilidad en múltiples situaciones.

Lo segundo, no sólo que obviamente estas diferentes tradiciones jurídico penales no pueden estimarse herméticas a los cambios, y menos hoy, en tiempos de globalización en todos los niveles, sino que nuestro propio sistema ya ha incorporado elementos jurídicos del modelo anglosajón, como ocurre con el estándar de evidencia “más allá de toda duda razonable”, claramente ajeno a nuestra tradición de prueba reglada, y la responsabilidad penal de las personas jurídicas, (Ley 20.393) elemento absolutamente extraño a nuestra tradición jurídico penal, en donde la regla era que las personas jurídicas no delinquen y que sólo lo hacen las personas naturales que actúan por ellas. Más aún, nuestro ordenamiento jurídico, siguiendo esta vez la tradición del derecho internacional, ya considera algunos delitos como imprescriptibles, como ocurre en la ley 20.357, que “Tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra”, en cuyo artículo 40 se lee “La acción penal y la pena de los delitos previstos en esta ley no prescriben”. En este caso, la gravedad de los delitos y las dificultades para denunciarlos han llevado a los legisladores de muy diferentes países a declarar la imprescriptibilidad de ellos.

Aclarado lo anterior, y entrando de lleno en la fundamentación de la imprescriptibilidad en el caso de los delitos sexuales contra menores, nos parece que, más que la “gravedad” del delito, entendida en el sentido tradicional que se ha empleado, que fundamentalmente dice relación con la valoración abstracta del bien jurídico afectado y  que lleva por ejemplo a sancionar más gravemente los delitos contra la vida que los delitos contra la libertad sexual, lo verdaderamente relevante para promover la imprescriptibilidad, es el proceso traumático que genera y que explica la tardanza con que la víctima suele efectuar la denuncia, y derivado de ello, la impunidad en que puede quedar la comisión del delito. Si esto se quiere trasladar al lenguaje penal más tradicional, podríamos sostener que además de la libertad sexual, se afecta la integridad psíquica del sujeto, y el libre desarrollo de la personalidad.

Y aquí es necesario detenernos un momento. La verdad es que la tardanza en la denuncia se explica, a menudo, en un elemento de realidad que sólo se ha podido identificado en las últimas décadas, y que no es común con la mayoría de los otros delitos, el altísimo poder de victimización psicológica que posee el delito sexual. Más aún, es probable que este tipo de delito sea el único en que se dan con tanta frecuencia las tres principales categorías de victimización, primaria, secundaria y terciaria. (La legislación penal en su versión actual, producto especialmente de las modificaciones realizadas a partir de 1999, de alguna manera parece intuir esta situación, ya que emplea la expresión víctima 19 veces, dentro de las 33 que se emplean en total en el CP.)

Si cualquier hecho violento genera una víctima, (victimización primaria), en el caso de los delitos contra la libertad sexual en menores, (indemnidad sexual en el lenguaje más común) y más allá del daño físico que el acto pueda generar, la agresión, como pocos delitos (trata de personas, secuestro, tortura, y algún otro más) es capaz de producir una situación traumática excepcional.

Cualquier situación traumática es consecuencia de la relación entre al menos dos tipos de elementos, el evento real externo y la forma en que el sujeto experimenta en su psiquismo esa vivencia. Es decir, no se trata sólo del hecho, sino de la forma como este se vive y se procesa psicológicamente. Por supuesto que cada vivencia varía de una persona a otra, pero en general la situación de amenaza, indefensión, humillación, abuso, que experimenta el niño, pueden producir un verdadero caos emocional, capaz de generar estados devastadores sobre su autoestima, sobre su personalidad, que vivencialmente permanezcan relevantes por décadas, y aún por toda la vida. Esta situación es aún más grave cuando el abuso sexual es prolongado, sistemático, y por tanto se han acumulado experiencias de abuso, como ocurre en la mayoría de las veces en el caso de menores, y se da en el contexto de una relación de sometimiento, subordinación y permanente manipulación de la psiquis de la víctima, no sólo desde el poder que otorga el ser adulto sobre un menor, si no a menudo también una autoridad adicional sobre ella, que puede estar dada por la condición de guía espiritual, familiar cercano, dependencia económica, etc. No es infrecuente además que producto de la manipulación, el menor víctima del delito sexual, vivencie una doble realidad, por un lado, sufrirlo como agresión de un tercero y por otro sentirse culpable por lo que le ha pasado, o por no denunciarlo, y como consecuencia, despreciable por ello.

Ahora bien, pasada la agresión, queda el recuerdo de ella, pero el recuerdo no es la realidad misma, sino una interpretación que se hace de ella, y en este caso, ligada fuertemente con la emocionalidad. La experiencia traumática vivida queda impresa como pensamientos, sentimientos y vivencias que afectan todo el ser de quien la experimenta y si no se trata, como también ocurre la mayoría de las veces de los casos de menores en que no hay denuncia, los recuerdos aumentan la dificultad para superar el problema y prolongan en el tiempo el proceso traumático. No es infrecuente encontrar incluso procesos patológicos de memoria, como recuerdos espontáneos, involuntarios, que escapan al control de la víctima y surgen ante situaciones ambientales que el sujeto consciente o inconscientemente asocia al proceso traumático y revive la experiencia.

La denuncia que permite suspender la prescripción de la acción penal significa, desde el sujeto, dos actos relevantes, y ambos perturbadores. El recuerdo de él o los episodios traumáticos, es decir, en algún sentido, “revivir” las emociones y sensaciones experimentadas durante el episodio traumático, o sea volver a vivirlas mentalmente. Y por otro lado, narrar esa vivencia en un proceso judicial frío e impersonal, ante terceros total y absolutamente ajenos a la vida de la víctima, (victimización secundaria).

La víctima sabe, tal vez no con detalles, pero si en términos generales, que si denuncia el hecho, el trato que recibirá en su relación con los profesionales policiales, sanitarios o de los servicios judiciales, generará un segundo proceso de victimización. Múltiples interrogatorios, reconstrucción de los hechos, asistencia a juicios, identificación de agresores, demoras incomprensibles, falta de información básica de lo que está pasando en el proceso y todo eso para simplemente tener la esperanza de que se hará justicia, porque seguridad no hay ninguna.

Y a ello debemos agregar, cosa que no sólo no sabe la víctima, pero que lo vive, pues tampoco lo suelen saber los operadores del sistema, que si bien los recuerdos asociados a procesos emotivos pueden ser recordados de manera más clara, intensa y duradera (¿Dónde estabas el día en que atacaron las torres gemelas? ¿Y dónde estabas dos o tres días antes o después?), en los casos de memoria traumática, operan mecanismos psicológicos que al tratar de mantener la estabilidad emocional del sujeto, producen el efecto contrario, generándose desorganización de la memoria, recuerdo fragmentados y aún episodios de amnesia, que pueden aparentemente darle poca consistencia a la declaración, haciéndola menos creíble, generando dudas en los operadores del sistema, provocando un mayor daño en la víctima, y dificultades adicionales a la búsqueda de justicia.

Pero la nueva victimización no se limita a la que es resultado de su paso por el sistema penal, suele ampliarse a su entorno, (victimización terciaria).

Es cierto que hoy ocurre menos que hace algunos años, pero no por ello ha desaparecido. Y éste entorno puede ir desde los límites de la propia familia que es quien exclusivamente se entera de la situación, hasta el país entero, si el hecho presenta algún tipo de interés y los medios de comunicación lo transforman en noticia nacional, como ocurrió por ejemplo con las víctimas que denunciaron a Karadima, o recientemente al ex diputado Patricio Hales, pasando por el entorno laboral, de amistades, de vecinos, etc.

Desde luego, sus afirmaciones podrán ser cuestionadas, la ausencia de otras pruebas claramente lo favorece, y es altamente probable que algunos duden de las afirmaciones de la víctima. Algunos incluso sospecharán que busca ganancias secundarias o que se trata de manifestaciones de venganza por cuestiones diferentes. La situación es aún peor cuando el acusado niega los hechos y recibe el apoyo de personas cercanas a la víctima. El caso de la madre, que al defender la inocencia de su nueva pareja cuestiona a la hija, como en el caso de Hales por ejemplo, resulta particularmente perturbador para la víctima.

Por otro lado, la morbosa curiosidad que puede despertar la persona ante terceros, el estigma de “violado” o “violada”, o la simple actitud de lástima con que puede ser tratada, constituyen elementos adversos que no ayudan a facilitar la vida del denunciante y por el contrario, aumentan el nuevo proceso de victimización.

Debemos entender a los menores víctimas del abuso sexual como verdaderos sobrevientes al trauma, y el silencio por años como parte de la estructura de dicho trauma. 

La falta de denuncia oportuna, al menos en tiempo suficiente para evitar la prescripción, no es responsabilidad de la víctima, es de un sistema social y jurídico que no fue capaz de prevenir la agresión, de otorgar tratamiento, ni siquiera contención emocional, sino que incluso profundiza el daño ya causado. Castigar a la víctima declarando la prescripción, porque sólo tardíamente se atreve a denunciar un hecho que le arruinó gran parte de su vida, no sólo es injusto, sino además intrínsecamente inmoral.


Santiago, noviembre 2017

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