miércoles, 25 de noviembre de 2015

SI LA RESPUESTA ES “CON LA CONCEPCIÓN” ¿CUÁL ERA LA PREGUNTA?


 Fernando García Díaz


Hablando de aborto, suele señalarse que a la pregunta ¿Cuándo comienza la vida humana? la única respuesta posible es “con la concepción”. Y desde ahí se deriva que toda interrupción del embarazo es un atentado contra el ser humano.

Es una vieja tradición académica señalar que una buena pregunta es la mitad de una buena respuesta. Y aquí ello adquiere especial importancia.

Y lo primero que debemos destacar es que la pregunta está mal formulada. De lo que se trata es de determinar cuándo comienza el individuo humano, lo que implica de inmediato afirmar también que el problema no consiste en decidir cuándo comienza la vida humana, ni cuando comienza el proceso conducente a generar un ser humano.

De lo que estamos hablando, y lo que los ordenamientos jurídicos defienden no es la vida humana, ni el proceso conducente a la formación de un individuo humano, sino la vida de un ser humano.

En verdad en nuestro país no parece haber discusión sobre eso, y por lo demás esa es la tradición filosófica y jurídica del mundo occidental.  Sólo una visión muy deformada puede concluir, como lo hace la Procuraduría General de la República, de Costa Rica. “A juicio de la Procuraduría, del artículo 21 de la Constitución Política se desprende que desde el momento en que se determine que existe vida, se impone la protección constitucional. Poco importa que esa vida no se haya materializado en un ser humano, por el contrario, la protección se da desde su existencia en la forma más primigenia que sea”([1]).

Desde luego todo individuo humano implica la presencia de vida humana, pero el comentario no es necesariamente reversible. La vida humana puede encontrarse separada de la existencia de un individuo. De esto hay suficiente evidencia científica.

Ya Pasteur acreditó, hace unos 150 años, que todo ser vivo proviene de otro ser vivo, y por esta vía, que los gametos masculino y femenino no pueden sino poseer vida, antes de fusionarse. Sólo así pueden trasmitir vida y posibilitar individualidad.

En otro fenómeno paralelo, células humanas hoy no sólo se mantienen con vida en diferentes laboratorios, sino que ya es posible multiplicarlas y generar nuevos tejidos con ellas. El caso de Sean G. McCormack, “primer humano que posee una gran parte de su pecho biotecnológicamente fabricado en un laboratorio” nos permite ilustrar esta situación. Nacido en Norwood, Massachussets, presentaba una rara enfermedad congénita, conocida como síndrome de Poland.  Sean no presentaba cartílago ni huesos bajo la piel del lado izquierdo de su pecho. Un grupo de investigadores del Hospital Infantil de Boston logró con él lo que nunca antes se había hecho. “Tomaron una pequeña porción del trozo prominente del cartílago del joven y utilizaron sus células para "sembrarlas" sobre un soporte fabricado con un polímero biodegradable, a base ácido poliglicólico, moldeando el conjunto con la forma del torso izquierdo. Entonces se situó el conjunto, durante varias semanas, en un biorreactor, con un medio de cultivo celular adecuado, suministrándole ciertos factores de crecimiento. Se produjo el crecimiento celular y la reconstitución física de la estructura cartilaginosa, procediéndose a su implantación al paciente, sin problemas de rechazo, dado que se trataba de células derivadas de sus propias células. El sistema funcionó y el joven no solamente recuperó una apariencia física normal, sino que una vez transcurridos dos años desde la operación se ha comprobado que el tejido implantado funciona normalmente con el mismo ritmo de crecimiento que el normal de la porción derecha de su pecho”([2]).

En todo caso la conservación de células humanas vivas tiene ya más de sesenta años. El año 1951, Henrietta Lacks, norteamericana con un tumor maligno “…posibilitó que se obtuvieran células clónicas suyas en un cultivo a base de feto de vaca y suero de placenta humana. Desde entonces tales células, conocidas en honor a dicha señora como Línea celular He La, continúan vivas en muchos laboratorios de este mundo”([3]).

En la actualidad, centenares de tejidos celulares se mantienen hoy con vida por años en cientos de laboratorios, sirviendo de base para la investigación y la experimentación. Esta situación, según los especialistas, es aún más simple –dentro por cierto de grados de complejidad- cuando se trata de células cancerígenas, cuyo mecanismo de reproducción se encuentra alterado, en términos que facilita su reproducción indefinida.

El mantenimiento de células humanas vivas, fuera de la persona humana, hoy presenta un carácter especial cuando se trata de las llamadas “líneas celulares”, que implican el obtener células toitipotentes que se multiplican con esa característica. Tan importante son en la actualidad "...que dentro del marco de la farmacogenomics, el potencial de piratería y patentamiento de líneas celulares humanas para su uso directo en el laboratorio, pero sobre todo para sumarla a las librerías genéticas humanas, se acrecienta de manera exponencial"([4]). Más aún, la comunidad científica ya ha manifestado su interés por crear organismos especializados que mantengan ese tipo de material un verdadero “banco de líneas celulares”, que a decir de una noticia registrada en Andalucía, España, es “un espacio donde se producen, almacenan, custodian y gestionan las diferentes líneas celulares que, procedentes de preembriones no viables para la fecundación in vitro, o de otras localizaciones como la médula ósea o el cordón umbilical, van a constituir el material biológico necesario para el desarrollo de diferentes proyectos en el campo de la medicina regenerativa”([5]). Informaciones de prensa indican que en nuestro país ya se ha iniciado el comercio de almacenamiento de células humanas de reposición.

Ahora bien, claro está que entre esta vida humana, y vida humana de un individuo, hay una diferencia sustancial, cualitativa. Y es precisamente esa diferencia en la que queremos insistir en esta oportunidad. Pues si bien no parece haber discusión sobre lo anterior, en el debate esta distinción entre vida humana e individuo humano no suele hacerse y ello puede llevar a errores. A menudo no aparece, o simplemente se confunde, como si fueran la misma cosa.

La Comisión de Salud de la Cámara de Diputados, por ejemplo, hace un par de años aprobó un informe que lo que hace es confundir más aún el problema. Allí se lee “En la doctrina nacional no existe uniformidad de criterio en cuanto al momento en que comienza la vida, lo cual reviste gran importancia puesto que a partir de ese momento se da la existencia de un ser individual y distinto, por lo cual pasa a ser digno de protección jurídica”([6]).

Humberto Nogueira, profesor de Derecho Constitucional, tampoco hace distinción alguna entre un concepto y otro, empleándolos más bien como sinónimos. Así, señala que “La vida humana constituye un proceso que comienza con la concepción en la cual se encuentra en potencia la persona humana”([7])([8]).

La Corte Suprema por su parte, en la sentencia de 30 de agosto de 2001, en la que resuelve en contra del producto denominado “postinor 2,”, prohibiendo su comercialización por cuanto poseería un carácter abortivo, señala en su considerando 14 “Que en consecuencia, lo que debe resolverse es desde cuando podemos o debemos reconocer legítima y legalmente la existencia del ser humano, o más bien desde cuando corresponde otorgar protección constitucional a la existencia de la vida”([9]). Ello es un grueso error. La vida es un continuo que se trasmite de generación en generación, sin tener aparentemente principio([10]) ni fin, y en el caso humano([11]), a través de los gametos masculinos y femeninos. Determinar cuando la vida humana se transforma en viviente individual, constituye el verdadero desafío. Lo que el derecho protege no es la vida humana (que la hay en el espermatozoide, el óvulo, el órgano que se trasplanta, etc.,) ni el proceso de formación de esa vida o del ser humano mismo, sino la vida de un individuo existente como tal([12]) . En consecuencia, el primer problema no es, como a veces se plantea, determinar cuándo comienza la vida humana, ni cuando el proceso que llevará a la generación de un individuo, sino cuando a esa vida la podemos considerar ya un individuo([13]).

Como se puede apreciar, son múltiples las situaciones en que una lectura literal del texto puede inducir a marcados errores. El tema del comienzo debemos referirlo ya directamente a analizar el problema del inicio del individuo humano. Es la respuesta a esta interrogante la que puede incidir en el tratamiento jurídico que se le de a materias tan variadas como el aborto, la clonación terapéutica, el uso de dispositivos intrauterinos, la criopreservación de embriones, la investigación con embriones, etc.

Ahora bien, cualquiera sea el concepto de ser humano individual, lo cierto es que necesita un sustrato biológico sobre el cual se pueden hacer algunas afirmaciones que resultan compartidas. Así, ya hablemos de ser humano, como lo hace la ley ….. ([14]), persona, persona humana([15]), “organismo perteneciente a la especie humana([16]), sujeto, sujeto biológico hombre([17]) o simplemente de individuo, lo cierto es que todos queremos indicar un ente individual, un sujeto biológicamente único, que es posible diferenciar de otros de su misma especie, que tiene vida e integridad propia, indivisible, y respecto del cual los cambios evolutivos no hacen sino alterar sus características secundarias, pero le mantienen en su individualidad. Esto es, cualquiera sea el desarrollo que se de, los cambios que experimente, sigue siendo un sujeto único([18]) y el mismo, pues su identidad permanece. Se trata por cierto de un requisito mínimo, necesario, aunque nos parece claramente no suficiente.

En esta misma línea, Vial Correa, refiriéndose a la idea de “organismo”, le atribuye dos características esenciales. La primera de ellas, que “todo organismo sigue un camino de desarrollo “robusto” y prescrito por la especie: o sea, su estado en cualquier instante de su vida puede se predicho con razonable exactitud”. Y más adelante agrega “Lo que es esencial en el desarrollo individual es la mantención inalterada de la trayectoria…”. Para concluir, siempre refiriéndose al ser humano que “En cuanto a verdaderas discontinuidades en la trayectoria no hay más que dos: la iniciación del nuevo ser dinámico con la fertilización, y su término con la muerte”([19]).

En síntesis, todas las líneas conceptuales que buscan definir, precisar o simplemente describir a un ser humano, y para los efectos que aquí nos interesan, insisten en la idea de unicidad (ser único e irrepetible) y de unidad (un solo ser). Un ser humano es uno, único e indivisible. Gonzalo Figueroa, sobre el tema señala que "La identidad personal supone ser uno mismo y no otro; ello implica la mismidad del ser la que se erige en un primordial interés personal que exige la protección jurídica...." ([20]). Y resumiéndolo todo, Lacadena Calero indica que “La individualización de un nuevo ser requiere que se den dos propiedades: la unicidad -calidad de ser único- y la unidad, realidad positiva que se distingue de toda otra; es decir, ser uno solo”([21]).

Pero el producto de la concepción, puede dividirse en dos y dar origen a gemelos, fusionarse con otro y dar origen a una “quimera”, o no llegar nunca a tener forma humana, y transformarse en una mola hidatiforme, o en un coriocarcinoma([22])…
¿¿
Con la concepción, en nuestra opinión, ni comienza la vida, ni comienza la vida  humana, ni comienza el individuo, sólo comienza un proceso biológico que luego de un tiempo y un espacio determinado, “puede” llegar a ser un ser humano.


Santiago, diciembre 2010
Mail: f_garciadiaz@yahoo.es

Sobre el “aborto” en este mismo blog:







[1] Sentencia del Tribunal Constitucional de Costa Rica prohibiendo la fecundación in Vitro en dicho país. Exp. Res 2000-02306, resultando Nº 4, inc. 7, en  http://www.vidahumana.org/vidafam/repro/costarica-invitro.html 
[2] LOZANO TERUEL, JOSÉ ANTONIO, “La producción de tejidos humanos”               , http://canales.laverdad.es/cienciaysalud/10_2_4.html, noticia fechada el 11.03.2001, (13.10.2004)
[3] SÁDABA, JAVIER, “Principio de bioética laica”, Gedisa, editorial, Barcelona , marzo de 2004, pág. 17
[4] DELGADO, GIAN CARLO "La amenaza biologica. Mitos y falsas promesas de la biotecnología". Plaza Janés, 1ª, edición, México, marzo 2002, pág.295.
[6] Informe de la Comisión de Salud sobre el proyecto de ley que regula la investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación humana (Boletín Nº 1993-11 (S))
[7] NOGUEIRA, HUMBERTO “El derecho a la vida en el ordenamiento jurídico chileno”, Gaceta Jurídica, Nº 207
[8] Por otro lado, la referencia a una persona humana en potencia, en un lenguaje que ya poco se ve en esta discusión, bien podría estimarse referido al proceso de formación de una persona, cuestión que como hemos mencionado, tampoco corresponde al verdadero problema.
[9] La confusión no es privilegio de nuestros tribunales. Un verdadero ejemplo de confusión en este sentido lo constituye lo afirmado por la sentencia del Tribunal Constitucional de Costa Rica prohibiendo la fecundación in vitro en dicho país.
[10] En verdad, razonablemente iniciada hace entre 3.500 y 3.800 millones de años en una “sopa primordial”, y a partir de ese origen común, en base a moléculas de ADN, diferenciada por selección natural sin solución de continuidad.
[11] Si identificamos como los primeros humanos a los primeros “homos” su comienzo se habría originado hace unos dos millones y medio de años. Si por el contrario, nos referimos exclusivamente al ser humano actual, el homo sapiens, su antigüedad conocida se remonta a unos 195.000 años (hombres de Kibish, Etiopía).
[12] Se protege la vida “del que” está por nacer (Const. Política),
[13] Sobre el tema véase GARCÍA DÍAZ, FERNANDO “Algunos alcances al artículo 1º del Proyecto de ley sobre investigación científica en el ser humano, su genoma y (que) prohíbe la clonación humana”, en revista “Entheos”,  año 4º, volumen único, Escuela de Derecho, Universidad de Las Américas, Santiago, 2007.
[14] También en este sentido GOMEZ-LOBO, ALFONSO  “Clonación humana: posibilidades y problemas éticos”, Revista Estudios Públicos, Nº 89 (verano 2003), pág. 17
[15] BADILLO,P. ROBERT y RODRIGUEZ YUNTA, P. EDUARDO “El cigoto, inicio de la vida humana desde una perspectiva biológica y metafísica”, en Ars Médica, Revista de Estudios Médico Humanísticos, N. 6 http://escuela.med.puc.cl/publ/ArsMedica/ArsMedica6/Art04.html 
[16] VIAL CORREA, JUAN DE DIOS, “El embrión humano”, en Ars Médica, Revista de Estudios Médico Humanísticos, N. 6, http://escuela.med.puc.cl/publ/ArsMedica/ArsMedica6/Art02.html
[17] UGARTE GODOY, JOSE J. “Momento en que el embrión es persona humana”, Revista Estudios Públicos,Nº 96, 2004, pág.282.
[18] Por cierto el ser único e irrepetible sólo puede referirse al individuo en su totalidad, y no en forma aislada a su aspecto genético, como algunos en la actualidad lo insinúan, pues si se acogiera esta última hipótesis, debiéramos dejar fuera de la condición de ser humano al menos a uno de los gemelos univitelinos, que por definición, poseen idéntica estructura genética.
[19] VIAL CORREA, JUAN DE DIOS “El embrión humano”, en Ars Médica, Revista de Estudios Médico Humanísticos, N.1
[20] FIGUEROA, GONZALO, "Derecho Civil de la persona. Del genoma al nacimiento", Editorial Jurídica, Santiago 2001, pág. 198.
[21] LACADENA CALERO, JUAN RAMÓN, en “Selección de embriones humanos con fines terapéuticos”, http://w3.cnice.mec.es/tematicas/genetica/2001_02/2001_02_04.html  (07.06.2006).

lunes, 9 de noviembre de 2015

MARIHUANA: LAS PREGUNTAS DEL DEBATE


Fernando García Díaz 


En un lugar destacado, la página 2, de una edición destacada, la del sábado, el reciente 7 de noviembre, el diario El Mercurio publica un comentario del Dr. Otto Dörr, en el que, bajo el título “Si al autocultivo”, critica el título del afiche de la Feria Internacional del Libro 2015, pues estima que, más allá de las referencias directas al “cultivo del espíritu”, en verdad constituye un apoyo a la campaña por la legalización de la marihuana, señalando “El que la autoridad haya permitido la difusión de esta propaganda tan tendenciosa a favor de esta droga es incomprensible, inaceptable y diría aún más, vergonzoso”. Y como razón fundamental de ello añade “Se desconoce el tremendo daño que produce la marihuana en el cerebro, particularmente de los jóvenes como ha sido demostrado repetidamente….”.

Sin entrar a discutir lo acertado o no del principal texto del afiche, ni los daños efectivamente susceptibles de causar el consumo de marihuana, nos parece que el profesor Dörr se equivoca rotundamente al centrar el problema de la legalización o penalización de ésta, en el análisis del daño que el consumo puede producir.

De partida, recordemos que lo que está en discusión es el uso del recurso penal para impedir el consumo de una sustancia, y que dicho recurso, lejos de ser una herramienta común de salud pública, es (o debiera ser) el último instrumento al que debe acudir el estado para afectar los derechos de las personas (principio de necesidad y mínima intervención, también llamado de “ultima ratio”).

Pero aún más, tratándose de un tema de política criminal (o criminológica como habría dicho el profesor Quiroz Cuaron), en donde parecen colisionar derechos individuales y sociales, las verdaderas cuestiones a discutir son claramente otras:

a)    ¿Tiene el estado derecho a impedir, a una persona adulta, y desde el punto de vista jurídico plenamente capaz, el consumo voluntario de una sustancia, sobre la base del daño a la salud que ella puede ocasionarle?

b)    ¿La política que bajo la amenaza de la sanción penal busca impedir dicho consumo, genera efectivamente más beneficios que su despenalización?


Y en aquellos países, como el nuestro y muchos más, en donde la prohibición penal de la marihuana se ha sustentado en principios de dudosa legitimidad, es necesario también formularse una tercera pregunta:

a)    ¿Son legítimos los mecanismos penales que actualmente se utilizan en la persecución de consumidores y proveedores de marihuana?

    Respecto de esta última, nos hemos pronunciado latamente en este mismo blog “Marihuana: Derecho Penal del Enemigo”, haciendo presente, que en nuestra opinión, el modelo prohibicionista aplicado viola de manera flagrante principios como el de lesividad, culpabilidad, proporcionalidad de las penas y otros, y remitimos a los lectores de este artículo al ya mencionado.
   

     La primera es una cuestión jurídico política, ¿hasta dónde alcanza la potestad punitiva del Estado en una sociedad democrática?. La segunda en cambio, una cuestión de hecho, que exige sustentarse empíricamente.

Por cierto podemos discutir latamente sobre estos temas, pero al menos parece necesario tener presente lo siguiente.

1.    Por un lado, el derecho a la libertad personal y el respeto y protección a la vida privada, se encuentran garantizados debidamente en nuestra Constitución. Por otro, el derecho a la salud se ha entendido siempre como derecho frente a atentados de terceros, (vg. homicidios y lesiones) no propios (no se sancionan ni las autolesiones ni el suicidio). De este modo, y desde una primera lectura, centrada en los derechos de las personas, no queda claro que el Estado democrático tenga facultades para intervenir limitando la libertad personal y la vida privada, al impedir conductas que, en el peor de los casos, pudieran estimarse autoatentados.

2.    Las políticas públicas que se estructuran sobre la base de normas legales debieran sustentarse como mínimo sobre la base de la racionalidad y la universalidad de las normas (donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición, dice el principio jurídico). De lo contrario, más que normas legales preocupadas de defender un bien jurídico determinado, son meras discriminaciones irracionales o con ocultos propósitos. Y en el caso que analizamos no encontramos racionalidad ni coherencia ¿O es que quienes son partidarios de la prohibición de la marihuana, también píden la prohibición del alcohol y del tabaco? Después de todo, y de esto no hay duda, por un lado cada una de esas sustancias posee una toxicidad mayor que la marihuana y por otro, en Chile al menos, el consumo de cada una de ellas es un problema de salud pública muchísimo más grave que el del consumo de marihuana. Y si de impedir el consumo de sustancias por el daño que hacen se trata, ¿debiéramos sancionar penalmente a quien ofrece dulces o pasteles a un adulto diabético, sabiendo que lo es? ¿o a quien siendo hipertenso mantiene un significativo aprovisionamiento de charqui para los próximos meses?

3.    Por otro lado, de manera análoga a lo planteado por el profesor Dörr podemos señalar que quienes son partidarios de mantener la prohibición, desconocen el tremendo daño que produce el tráfico de marihuana en la sociedad toda, como por lo demás ha sido demostrado por estudios del más alto nivel (véase por ejemplo el proyecto “Count the Cost”). Este daño presenta múltiples alcances, entre los cuales es posible destacar:

a.    A la salud, al potenciar la venta de sustancias adulteradas, (incluso con solventes en algunos casos), con dosis de THC desconocidas y variables, o al dificultar que se recurra oportunamente al terapeuta, como consecuencia de la estigmatización que significa reconocerse “drogadicto”.

b.    A la seguridad de los habitantes, al aumentar la violencia, como consecuencia de los ajustes de cuentas, los enfrentamientos entre narcotraficantes, o de estos con la policía, al generar degradación urbana  y pérdida de espacios públicos, al hacer colapsar el sistema penal, y al generar mayor control y represión sobre poblaciones vulnerables, por ejemplo.

c.    Al erario nacional, que debe destinar cientos de millones de dólares, en policías, fiscales, defensores, armas, vehículos, tribunales, gendarmes, cárceles, comida, alojamiento, etc., para mantener un modelo penal cuya ineficiencia hoy muy pocos discuten.

d.    Al ámbito político y público, al aumentar la corrupción, la deslegitimación institucional y  la violación de los derechos humanos.

4.    Por último, recordemos que el modelo prohibicionista no ha tenido éxito en ningún país del mundo y por el contrario, su fracaso estrepitoso se escucha en todo el planeta cada vez con más fuerza. Como escribimos hace ya casi veinte años, “…legalizar la droga puede ser una alternativa real para enfrentar los problemas que la prohibición genera…” y en definitiva, establecer sistemas efectivos, humanitarios y de salud pública, para la regulación de las sustancias psicoactivas.



Santiago 9 de noviembre de 2015


Correo del autor: f_garciadiaz@yahoo.es

Sobre el tema de la droga y el narcotráfico, en este mismo blog:

  • ·         MARIHUANA: DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
  • ·         CONSUMO DE DROGAS EN LOS PUEBLOS AMERICANOS
  • ·         DROGAS ILEGALES Y PROHIBICIÓN. PRINCIPALES LÍNEAS DE FRACTURA DESDE EL PROPIO MODELO.
  • ·         LOS DAÑOS DEL PROHIBICIONISMO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE