martes, 5 de julio de 2016

SOBRE LA DISCUSIÓN EN RELACIÓN CON EL DELITO DE CLONACIÓN HUMANA EN CHILE

(A 20 años del nacimiento de Dolly y
a 10 de la promulgación de la Ley 20.120)( )


Artículo 17.- El que clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos … , será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo y con la inhabilitación absoluta para el ejercicio de la profesión durante el tiempo que dure la condena.
En caso de reincidencia, el infractor será sancionado, además, con la pena de inhabilitación perpetua para ejercer la profesión”.
Ley 20.120
(Diario Oficial 22 de septiembre de 2006)


I. Los antecedentes

Dolly nació el 5 de julio de 1996 en Escocia, pero la noticia de ello se divulgó recién en febrero del año siguiente. A partir de la noticia de su existencia, un nuevo fantasma empezó a recorrer, ya no Europa, sino el mundo, el fantasma de la clonación humana. Y la reacción no se hizo esperar. Y es que al mostrar la posibilidad cierta de clonar mamíferos, y con ello, al confirmar indirectamente la posibilidad de hacerlo con humanos, políticos, religiosos, moralistas (y también algunos científicos) de diversas latitudes, sintieron la imperiosa necesidad de decir algo sobre la materia( ), y como frente a lo desconocido lo más fácil parece ser oponerse a ello, en lo esencial, hicieron esfuerzos por prohibirla. El ejemplo más significativo de esto lo dio la propia Declaración Universal sobre el Genoma Humana y los Derechos Humanos, que de manera precipitada, incluyó una disposición sobre la materia( ). En nuestro país, en los días siguientes a la noticia, se presentaron al Congreso al menos dos proyectos prohibiendo esa conducta( ), el primero de los cuales, con modificaciones, se ha transformado en la ley 20.120, de la que citamos el artículo 17 con que iniciamos este trabajo.

Ocho años después de la noticia, el fantasma se había instalado en el seno de la Organización de Naciones Unidas (ONU). Allí, en marzo de 2005 y tras un intenso debate, que se prolongó por más de 3 años, se aprobó un texto, no vinculante, sobre la clonación humana. Aprobado por 84 votos a favor, 34 en contra y 37 abstenciones, constituyó una muestra clara de la imposibilidad de consenso sobre la materia. Su carácter de no obligatorio y las noticias en los días siguientes que informaban que China, Brasil y otros países resolvían para su situación interna desconocer el valor de dicha declaración y permitir algunos de los experimentos en principio prohibidos por ella, daban cuenta de su poca efectividad y de lo importante que era buscar el consenso.

En aquella oportunidad, sin justificación alguna, y con los peores argumentos posibles, ante un mundo divido en dos bloques, Chile se alineo en aquel “… formado por naciones con bajos niveles educativos y científico-técnicos, comandados por un poder militar (Estados Unidos) y un poder religioso (el Vaticano)”( )( ).

Diez años después del nacimiento de Dolly, se promulgó la ley 20.120, que sanciona como autor de delito al que “…clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos…”. Demás está decir que no se ha sancionado a nadie por dicho delito. (Después de todo no se ha comprobado ninguna clonación humana o intento de ello en el mundo)

Pero la discusión que sobre la materia se dio si es interesante. Más que por la relevancia de sus argumentos, por la pobreza de ellos, y por eso mismo vale la pena recordarla.

II. Los “argumentos” contra la clonación humana

En estricto rigor debiéramos analizar aquí la manera como la conducta afecta los diferentes bienes jurídicos que se ven afectados con la clonación humana, (y en este caso también con la prohibición de la clonación humana), pero eso significaría entregar sólo una visión muy parcial y distorsionada de la realidad de la discusión. Parcial, porque habríamos debido dejar fuera una serie de argumentos que si bien no corresponden a la defensa de bienes jurídicos propiamente tales y que si representan un aspecto importante de la discusión habida en Chile. Y distorsionada, porque en verdad prácticamente nadie ha realizado aquí una análisis destinado a precisar si efectivamente se afectan bienes jurídicos y luego apreciar su capacidad para fundamentar la norma.
La novedad del tema, la ignorancia sobre la materia, y la relevancia, aparente o real( ) de los factores involucrados, han suscitado tantos y tan variados argumentos, que resulta difícil abordar incluso los más importantes, y por cierto establecer una sistematización de ellos.
En principio, y sin pretender agotar la clasificación, es posible hablar de fundamentos:
a) con base en errores científicos
b) con base en concepciones religiosas o morales
c) con base en principios morales incompatibles con los principio del DP
d) con base en información científica correcta
e) con base en principios jurídicos ampliamente aceptados

a) Fundamentos con base en errores científicos

En verdad llama la atención el amplio espectro de argumentos sustentados en errores científicos, algunos muy fáciles de aclarar, que por lo demás, se manifiestan en personas que opinan sobre la materia desde posiciones de supuesto conocimiento de la materia.

En la crítica contra la clonación reproductiva, el principal error consiste en no comprender las consecuencias de dicho proceso, especialmente respecto del ser humano que pudiere nacer producto de ella. Una buena parte de los autores entiende que el clonado se limitará a ser una copia, igual a aquel del que se obtuvo el núcleo, sin individualidad, sin vida propia, quizás como una especie de sombra de éste.
Así ocurre por ejemplo con Ugarte, quien además emplea de manera equivocada el concepto de fenotipo. Así, señala que “La clonación es, entonces, una forma de reproducción que por ser asexual, permite obtener un individuo que viene a ser una copia genética y física o fenotípica de aquel a partir del cual se hace la reproducción” ( ).

En el mismo sentido de copia sin valor se expresa el Diputado Marcelo Forni, durante la discusión de la ley “En quinto lugar, la dignidad del clonado. La clonación no sólo merece un juicio negativo en relación con la dignidad del ser clonado, pues vendrá al mundo como copia …”.

En la misma línea de creer que el clonado sería sólo una simple copia, pero agregando argumentos aún más extraños se encuentran los desarrollados por Politoff, Matus y Ramírez en Lecciones de Derecho Penal Chilena. Desde luego, analizan la situación del clonado al lado del “gestado y nacido en ambientes artificiales” ( ), lo que a la luz de los avances científicos actuales, (información actualizada al 2016), seguirá siendo materia de ciencia ficción al menos por varias décadas. Respecto de ellos los autores se plantean allí dos problemas, primero si son individuos, y segundo si son de la especie humana. Se trata de situaciones que “… pondrían en entredicho el concepto, prácticamente sin discusión, de la persona como individuo de la especie humana” ( ) dicen los autores. Y respecto del ser clonado, ambas respuestas son negativas, pues por un lado“… el ser clonado no es genéticamente un individuo sino una copia de otro”( ) y por otro, esto es respecto de la naturaleza humana o no del clonado, si bien se acepta que “conforme el estado actual de las ciencias biológicas, son seres humanos los conformados a partir del ADN correspondiente a los seres humanos…” deja en claro que “Más problemática sería sin duda la situación de los seres clonados (a partir de una célula única de un donante) pues a pesar de tener el mismo ADN del ser humano donante, no son individuos diferenciables genéticamente”( ).

En una línea diferente, pero también claramente con errónea base científica, el profesor José Miguel Vera, a propósito de la clonación señala que "...estamos hablando de un mejoramiento de la especie humana..."( ).

Desde luego, el individuo clonado, en caso de llegar a existir, es un ser humano distinto a aquel del que es genéticamente igual. De manera similar a como son dos hermanos gemelos, se trata de individualidades diferentes, aún cuando posean un estructura genética idéntica. Es, como han dicho algunos, un hermano gemelo nacido tiempo después.

Por otro lado, es preciso destacar que la clonación, cualquiera sea el método empleado, no produce alteración alguna a nivel de genoma humano, más allá de duplicar uno ya existente. Por ello, no parecen adecuadas las afirmaciones que relacionan este proceso con las ideas de que al hablar de clon estamos pensando en una mejoría de la especie humana( ).

b) Fundamentos con base en concepciones religiosas o morales

Los argumentos de naturaleza moral o religiosa, de manera expresa o encubierta, se encuentran en una gran cantidad de autores. Sólo a título ejemplar mencionaremos algunos. Así por ejemplo el padre Chomalí señala que "...el legítimo deseo de los esposos a ser padres es posterior al derecho que tiene todo ser humano a ser concebido, gestado y educado en el contexto del amor conyugal.....a ser procreado fruto del amor, de la entrega sincera de los esposos y no de la pericia de terceros..."( ) o que la clonación humana debe prohibirse "...porque manipula de modo radical las relaciones fundamentales de la persona, como lo es su filiación, la consanguinidad..."( ). Como se puede apreciar, estos argumentos que nos hablan de una moral de máximos carecen jurídicamente de valor. Si lo tuvieran, mediante el primero debiéramos prohibir cualquier tratamiento de fertilización asistida, y mediante el segundo, incluso los procesos de adopción.

Otro argumento curioso, por decirlo de alguna manera, es el que menciona el Sr. Alejandro Serani, representante del Centro de Bioética de la Pontificia Universidad Católica, según quien “… debe afirmarse, desde el punto de vista ético, que la clonación deliberada de seres humanos constituye, en la mayor parte de los casos imaginables, un grave atentado a la dignidad de la persona humana” ”( ). Y agrega más adelante, “…la clonación humana artificial priva injustamente a un semejante del modo específico de venir a la existencia, modo que siendo el usual y propio de la especie y aquel que es deseable en principio para todo ser humano, se constituye por eso mismo en un derecho exigible por cada individuo que accede a la vida. Esta privación del modo usual y natural de nacer no sólo priva, en su concepto, al nuevo ser humano de un bien exigible por su esencia, sino que además violenta la naturaleza personal y libre del nuevo individuo al erigirse los científicos en dueños y señores de lo que atañe a un aspecto tan crucial de la vida ajena”( ). En verdad no entendemos por qué constituye un atentado contra la dignidad el venir al mundo de manera diferente. Y nos preguntamos si sobre esa base no debiera prohibirse también la operación cesárea.

El argumento más insólito que conocemos en este sentido lo da Ugarte, quien rechaza la clonación humana, entre otras razones, porque con ella “Se usurpa la función de Dios”( )( ).

c) Fundamentos con base en principios morales incompatibles con los principio del Derecho Penal

Numerosos son los autores que de una u otra manera desarrollan una argumentación no sólo carente de todo valor en el ámbito penal, sino aún incompatible con los principios básicos de éste. Un buen ejemplo de ello encontramos en lo expresado en una conferencia pronunciada el 13 de agosto de 2002 en el Centro de Estudios Públicos por el profesor Alfonso Gómez-Lobo, y publicado en la revista “Estudios Públicos”, en su número 89. Acompañado de un destacadísimo curriculum, que culmina como miembro del Consejo de Bioética de la Casa Blanca, y desde su perspectiva ética, el profesor mencionado ha hecho una férrea defensa de los postulados prohibicionistas, que rechazan toda posibilidad de clonación humana, ya sea terapéutica o con fines reproductivos. Respecto del primero argumento señala textualmente: “En resumen, probablemente tienen razón las personas que hablan de una pendiente resbaladiza. Primero vendrá la producción de clonos para desmantelarlos antes de 14 días, luego la extensión hasta mayor diferenciación, luego la implantación hasta la formación y extracción de órganos, y finalmente el nacimiento de los primeros seres humanos clonados”( ).

En esta misma línea argumental se manifiesta Fernando Chomali cuando señala que debe prohibirse "...porque abre una puerta ancha a prácticas eugenésicas en las cuales el hijo, de ser un don, pasa a ser un producto....."( ).

El argumento de la “pendiente resbaladiza” constituye sin duda el prototipo del “paradigma del miedo”, modelo caracterizado precisamente por sustentar la necesidad de un control social, sobre la base del temor a futuras conductas verdaderamente reprochables. En el ámbito de las ciencias de la vida, este paradigma del miedo, reflejado a menudo en este tipo de argumentos se vincula a temores atávicos frente a la ciencia y el conocimiento, como lo reflejan el mito de Prometeo en la antigüedad griega, el mito judeo cristiano de la manzana, en el Génesis, o la historia de Frankestein de Mary Shelly, en el siglo XIX.

Más allá de lo discutible que pueda resultar este argumento en el ámbito moral, al menos desde la visión kantiana, y por lo demás es aquí donde lo presenta Gomez Lobo, resulta impresentable en el ámbito penal, cuyas normas, personalísimas, se sustentan en principios como el de culpabilidad. Se sanciona penalmente a alguien no porque su conducta merezca en si un juicio de reproche penal, sino porque otros, después, quizás, si realicen algo verdaderamente reprochable. El principio de culpabilidad exige responsabilidad personal, el de lesividad afectar o poner en peligro un bien jurídico, el de proporcionalidad asignar una sanción en función de todo lo anterior. Nada de eso se da si la norma se fundamenta en el argumento de la pendiente resbaladiza, pues la sanción se impone al que pisa la pendiente, para evitar que otro caiga en ella.

d) Fundamentos con base en información científica correcta

Pero la discusión no queda ahí. Un tema más complejo es el de la existencia o no de bienes colectivos que pudieran verse afectados con estas prácticas. Como lo hemos señalado, no existe claridad, ni mucho menos acuerdo, sobre el tipo de bienes afectados, la naturaleza de ellos o la forma específica como se produce la afectación.

Ciertos autores estiman como bienes colectivos algunos de los que nosotros hemos indicado como individuales. Hay sin embargo dos bienes jurídicos que claramente son colectivos, (supraindividuales), la "inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético humano no patológico", y la supervivencia de la especie humana.

Respecto del primer bien mencionado, y sin perjuicio de las enormes dificultades que su definición implica, la clonación pareciera no afectarlo, como sí lo puede hacer la fecundación interespecie, el traspaso de núcleos entre especies y otros tipos de manipulación genética. En verdad la clonación siempre trabaja con genoma humano y en ningún momento se propone su alteración. Por el contrario, precisamente lo que persigue es la materialización en un nuevo ser humano, del exacto e idéntico genoma humano de uno ya existente.

Respecto de la supervivencia de la especie humana, debemos recordar que la introducción de la reproducción sexuada constituyó un gran avance en el desarrollo de los animales superiores, pues les permitió una mayor diversidad, y por esta vía, una mejor adaptación al medio, una efectiva selección de los mejores, una mayor protección frente a la enfermedad, entre otras ventajas. La clonación, al retrotraer la situación a un proceso de generación asexuada, podría estimarse, constituye una vuelta a períodos superados de la evolución. De llegar a generalizarse, pero sólo en ese difícil e hipotético caso, podría poner en riesgo la diversidad humana, y por esa vía, hacer más vulnerable a la especie humana.

Otro argumento basado en consideraciones científicas reales dice relación con el hecho que la obtención de la oveja Dolly significó 227 intentos, y sólo un éxito. De este modo, se estima, por algunos, que la inmensa tasa de fracasos, que implica la destrucción de preembriones o embriones en distintas etapas de desarrollo, (mueren, desarrollan graves malformaciones o son abortados espontáneamente) con los que se ha experimentado para alcanzar al individuo clonado, constituye ya un atentado suficiente para prohibirla.

Este último argumento, sostenido preferentemente por quienes han planteado insistentemente que la existencia del individuo humano comienza con la concepción( ), se encuentran con una doble contradicción insalvable. En primer lugar porque concepción siempre hace referencia al hecho de concebir y este proceso sólo puede ocurrir en el vientre materno, y claramente ese no es el caso de la clonación. Y en segundo lugar y con mayor fuerza aún, pues aquí no hay concepción ni dentro ni fuera de la madre, no hay espermatozoide que intervenga, no hay fusión o alineación de pronúcleos masculino y femenino, … precisamente lo que hay es clonación.

En todo caso, esta situación, como la primera planteada en la enumeración anterior, parecen accidentales al proceso, y posiblemente superables mediante el perfeccionamiento de la técnica. Desde la perspectiva de la consecuencia legislativa, desaparece cuando los individuos clonados tengan similares posibilidades de éxito que los hijos resultados de procesos de fertilización asistida legalmente permitidos.

Distinto es lo que ocurre en los casos en donde se plantean situaciones intrínsecas al proceso mismo. Si en definitiva se resuelve que ellos, o alguno al menos constituyen bienes absolutos, dignos de protección penal, la clonación humana con fines reproductivos deberá prohibirse radicalmente. Si por el contrario, se trata de bienes relativos, su protección será sólo bajo ciertas condiciones y en esos casos la clonación humana con fines reproductivos pudiera aceptarse bajo determinadas circunstancias.

Santiago 5 de enero de 2009
Revisado y parcialmente actualizado en enero de 2016.