miércoles, 24 de junio de 2015

“CONÓCETE A TI MISMO” GENÉTICA Y DERECHO, IMPERATIVOS JURÍDICOS A PARTIR DEL GENOMA


 
 Fernando García Díaz*
Abogado, Mg. en Derecho
 

  

1.           LA REVOLUCIÓN DE LA GENÉTICA


 

“Aparte de la microelectrónica, la biotecnología es la única, entre las nuevas tecnologías claramente reconocibles hoy, cuyo potencial revolucionario es indiscutible. La fuente de este potencial se inaugura con la ingeniería genética, la cual implica un salto cuántico frente al desarrollo anterior de la biotecnología y la modifica cualitativamente tanto en sus técnicas como en la amplitud del espectro de sus aplicaciones”

Carlota Pérez

 



Entre los viejos libros perdidos de mi biblioteca, hay uno que echo particularmente de menos, aún cuando no recuerdo su nombre, su autor y ni siquiera con detalle sus contenidos precisos. Sólo tengo claro que, tratándose de un libro de filosofía antigua, empezaba señalando que “en tanto vuelva el hombre a preguntarse por el ser de las cosas y por el ser capaz de preguntarse, ha de volver, quiéralo o no, a la antigua, que no anticuada Grecia”. Y hoy, recordando esa frase que un ya lejano día de la universidad se nos quedó grabada, volvemos a la antigua, que no anticuada Grecia, preguntándonos precisamente por el ser capaz de preguntarse.

Cuenta la tradición helénica que en las laderas del monte Parnaso, esto es en el centro mismo de la península, que además era considerado el centro del mundo en la época clásica, estaba el más importante templo al dios Apolo, el Oráculo de Delfos. Se trataba de uno de los principales lugares de peregrinación en la Grecia Antigua, famoso porque las predicciones, que se realizaban sólo un día al mes, el 7, solían ser verdaderas. Y en el umbral de éste, los peregrinos podían leer claramente la frase “conócete a ti mismo”([1]).

La expresión condensaba tres aspectos esenciales para una persona de la época. Por un lado, resumía allí la mayor sabiduría alcanzada en ese santuario de Apolo. Por otro, ella constituía una orden, un imperativo, “conócete”. Y por último, viniendo de un oráculo, se trataba también de un destino, una suerte de condena para todos los seres humanos. Sabiduría, norma de conducta y destino inexorable, siguen siendo hoy aspectos esenciales para el ser humano; conocerse a sí mismo también lo es.

El desarrollo de la biología molecular, especialmente en lo referido al genoma humano, parece concretar por primera vez, de manera casi mágica, ese imperativo del oráculo. Y es que en verdad nunca como ahora, una disciplina científica se había adentrado tanto en el conocimiento de elementos esenciales del ser humano.

Desde la filosofía, al menos en el mundo occidental, el conocimiento del hombre remonta sus orígenes a los pitagóricos y, con altibajos, se mantiene como objetivo hasta nuestros días. “Primero hay sólo alusiones incidentales, referencias indirectas; después la preocupación se condensa y se hace necesario abordarla de frente; llegarán momentos en que el hombre habrá de constituir casi el único tema de la meditación filosófica, y con todo, no estaremos por ello mucho más adelantados”, dice Julián María([2]).

Desde las ciencias de la vida, de origen bastante más tardío, primero la teoría de la evolución, que ubicó definitivamente al ser humano en el reino animal y lo emparentó con los primates, luego los descubrimientos en materia de genoma, que lo acercaron significativamente a especies al parecer tan distantes como las moscas o los gusanos([3]), y mas recientemente aun los avances en neurobiologçia, parecen ser los grandes saltos cualitativos aportados al conocimiento del hombre.

Hoy, “vida, especie, historia, destino, ambiente, inteligencia, instinto, conflicto X-Y, egoísmo, enfermedad, estrés, personalidad, ...”([4]), en definitiva, un verdadero “libro de la vida humana”, parece abrirse al investigador, que recién empieza a balbucear las primeras lecturas. El desciframiento del código genético y la posterior secuenciación del genoma humano (unos 3.000 millones de pares de bases y “sólo unos 30.000 genes), nos aportan conocimientos sobre toda la especie, sobre todos los seres humanos. El conocimiento del genotipo de una persona determinada nos puede revelar información relevante sobre ella, y sobre su familia biológica.

De este modo, el imperativo del oráculo, “Conócete a ti mismo”, dirigido hoy al individuo, significa descifrar sus particularidades, develar los genes que posee, identificar sus marcadores exclusivos, conocer sus manifestaciones personales y a partir de allí, significó, en un primer momento, conocer sobre todo información referida a patologías, si tenía una enfermedad genética, si no la padecía, pero era portador de ella, o cuándo simplemente presentaba una cierta predisposición a contraerla. Pero ya hoy empieza a entregar información sobre capacidades, tendencias a ciertos comportamientos, aptitudes, potencialidades, susceptibilidad a determinados riesgos, y seguramente en un futuro no tan lejano, una información más precisa y clara sobre mayores aspectos aún.

Conócete a ti mismo”, dirigido al “ser genérico”, significa adentrarse en los orígenes de la vida misma, en los orígenes de la especie humana, en algunos de sus aspectos constitutivos esenciales, en caminos hasta ayer impredecibles del futuro, en definitiva, avanzar también por una línea que ayude a responder a las muy viejas interrogantes, ¿de donde venimos?, ¿qué somos? y ¿adonde vamos?, cuyas respuestas en definitiva, constituyen la solución al imperativo del Oráculo.

En todos esos empeños parece encontrarse hoy día la biología molecular. O mejor aún, sus diferentes empeños pueden ayudarnos a descifrar esas interrogantes, pero también a presentarnos nuevos problemas, nuevas inquietudes. Vamos así profundizando de manera acelerada el conocimiento del ser humano, cumpliendo la predicción del oráculo, que no sólo nos exige, no sólo nos ordena, nos muestra también el  destino inevitable del género humano, pero elegida esta senda, marchando por un camino sin retorno, cuyo verdadero destino aún no vislumbramos.

Ese proceso se inició en los años 60 del siglo XIX, cuando de manera casi simultánea, Louis Pasteur, ante Academia Francesa de las Ciencias, mediante una serie de brillantes experimentos descarta la hipótesis de la generación espontánea (1865), el mismo año el monje benedictino Gregor Mendel publica en  las Actas de la Sociedad para el Estudio de las Ciencia Natural de Brunn las leyes de la herencia y propone el concepto de gen([5]) como factor hereditario y cuatro años más tarde, en 1869, el médico suizo Friedrich Miescher, aísla por primera vez ADN, a partir de los vendajes empapados de pus que obtenía del hospital de Tubingen. El proceso se acentuó cuando en 1944 Oswald Avery, y sus colaboradores (Colin McLeod y Maclyn Macarty), mostraron que era el ADN, y no las proteínas como creían muchos la materia de la herencia, y alcanzó un ritmo definitivamente acelerado, a partir de 1953 como resultado de la determinación de su estructura, con el trabajo de J. Watson y F. Crick([6]).

Como lo señala la Dra. Carlota Pérez, en la cita que introduce este párrafo, un salto cualitativamente diferente tiene lugar a comienzo de los años setenta, cuando “la genética comienza a “tocar el gen”, de la misma forma que la física llegó a un momento trascendente de su desarrollo al comenzar a “tocar el átomo”([7]). El descubrimiento de las enzimas de restricción que permiten cortar el genoma en precisos y determinados lugares y el de las ligasas que posibilitan su reunificación, van a permitir generar moléculas de ADN recombinante, esto es, que implican ya el traspaso de genes, incluso de una especie a otra. En 1983 tenemos el primer organismo genéticamente modificado y en 1994 se ponía en el mercado el primer alimento transgénico, un tipo especial de tomate. En la actualidad, y conjugando genética y fertilización in vitro, es posible no sólo imaginar, como lo hace Pedro Esponda en el año 2000, seres transgénicos, clónicos, quimeras y animales partenogenéticos([8]), sino conocerlos en la realidad([9]).

A estas alturas, la biotecnología muestra ya claramente esa doble dimensión que la caracteriza hasta hoy, promesa y pesadilla. Las promesas de mejores alimentos, mejores vacunas y mejores medicamentos, ya en si discutibles, se transforman en verdaderas pesadillas a la hora de prometer “mejores seres humanos”.

La pesadilla es por lo demás la dimensión más popularizada, así como la que presenta las variantes más claramente diferenciables. A nuestro entender, tres son los niveles básicos en los que se manifiesta el temor a la pesadilla.

En primer lugar está ese miedo atávico a lo desconocido, común, generalizado, marcadamente irracional, que se presenta frente a muchos fenómenos, y que en estas materias alcanza su máxima dimensión hablando de clonación humana. Tito Ureta, profesor de Bioquímica de la Facultad de Ciencias de la U. de Chile, con su particular manera de ver estos problemas, ironiza precisamente sobre él cuando señala “Mi intervención se llama ¿Quién le tiene miedo al clon?”([10]). Leonidas Santos y Vargas, Director del Instituto de Estudios Humanísticos y Bioéticos “Eugenio María de Hostos”, Recinto de Ciencias Médicas de la Universidad de Puerto Rico, prefiere señala algo parecido, sólo que en un lenguaje más formal. “Esta reflexión es más necesaria en momentos en que muchos sectores sociales han reaccionado tan visceralmente a los hallazgos preliminares”([11]).

La relevancia de este miedo, destaca Francesco D’Agostino es doble, porque por un lado “...es asumido no por su valoración estrictamente psicológica, sino por su potencialidad de operatividad social”([12]), y por otro, porque “...el miedo resiste toda crítica de la razón pura, porque la comunicación de miedo es irrebatible: no existe una crítica sensata que pueda desenmascarar a quien manifiesta sentir miedo”([13]).

Explotando precisamente este miedo visceral es que el cine ha tenido tanto éxito en algunas de las películas más vistas los últimos años. Así, la tragedia del monstruo que se rebela contra su creador, el llamado síndrome de Frankestein, se repite, con variantes, una y otra vez. Ocurre por ejemplo en la obra literaria de Michael Crichton, “Parque Jurásico”, llevada al cine de manera magistral por Steven Spielberg, en donde monstruos prehistóricos renacen, después de mas de 65 millones de años, desde el ADN encontrado en mosquitos aprisionados por el ámbar, en la versión más reciente de “La Isla del Dr. Moreau”, en la que los genes destructivos provienen incluso desde los animales más domesticados, o en la película “Species”, donde la secuencia genómica que permite la creación del monstruo que destruye viene dada desde el espacio infinito. Una obra que primero en la literatura y luego en el cine mostró también un panorama aterrador, lo brindó “Los niños del Brasil”, (Ira Levin. 1976), en la que se narra como Mengele logra reproducir 94 clones de Adolfo Hitler. Recientemente, se ha estrenado “La Isla”, obra en que de manera muy liviana se plantea también, con mirada de reproche, el tema de la clonación humana.

Una dimensión diferente de la pesadilla que puede significar la biotecnología, se configura a partir del control político y económico que sobre la biotecnología se está hoy ejerciendo. Muchos son los autores que sobre la materia han opinado y así queda de manifiesto prácticamente en cualquier análisis que se haga de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos([14]), en donde se suele hacer hincapié en el genoma humano como patrimonio de la humanidad.

Precisamente refiriéndose a este último temor, la Fundación Victor Grifols i Lucas y el Centre de Referencie en Biotecnología de la Generalitat Catalunya, en un documento elaborado para potenciar la formación en biotecnología y la formación de una opinión pública informada sobre estos temas, destacan la necesidad de que “La información pública debe entenderse a conciensar a la sociedad sobre la existencia de intereses ideológicos, económicos y políticos que afectan a la biotecnología y sobre los mecanismos que estos intereses utilizan para influir en los estamentos directivos de nuestra sociedad”([15]).

En una línea vinculada a la anterior, debemos señalar que el control económico de estas tecnologías presenta otro aspecto que también se suele considerar en torno a los temas que aquí mencionamos, el referido a la injusta distribución de los beneficios que todos estos adelantos reportan. En el trabajo “La amenaza biológica. Mitos y falsas promesas de la biotecnología”([16]), Gian Carlo Delgado se encarga de poner de manifiesto los intereses políticos, y por sobre todo económicos que tras muchas de estas actividades existen. En particular, resalta los problemas de la biopiratería, y el manejo de la propiedad intelectual que las trasnacionales farmacéuticas están planteando, así como la estrecha vinculación que, en un análisis posterior a los atentados a las Torres Gemelas, encuentra entre la “industria de la vida” y la “industria de la muerte”,  esto es, la producción de armas biológicas. Por su parte, John Sulston, Premio Nobel por su aporte a la secuenciación del genoma humano, destaca los intereses económicos que se movieron tras Celera Genomics, la empresa que pretendió patentarlo, ”Querían patentar genes. Iban a ser los dueños, en el sentido comercial, del genoma humano”([17]), señala, destacando además la absoluta falta de ética con que actuó Craig Venter, el Director de Celera, criterio que además comparte con Ridley, que inicia su destacada obra “¿Qué nos hace humanos?, precisamente denunciando a ese científico([18]).

Las denuncias sobre el aprovechamiento económico no se limitan, en todo caso a la industria farmacéutica y sus relaciones con el genoma humano, con más fuerza aún se refieren al “...proyecto de dominación político-genético-industrial que levanta, al igual que la revolución verde en los años 60, la misma y absurda bandera de la erradicación del hambre en el mundo mientras que, , a favor de unas “monocultures of the mind”, homogeneiza la agricultura del sur, la hace cada vez más dependiente de sus pesticidas y de sus semillas poniendo en peligro la soberanía alimentaria de las naciones y afecta la biodiversidad...”([19]).

En otro nivel de preocupación, que pudiéramos definir como más bien filosófico, están aquellas críticas que se refieren a los factores esenciales que conforman el ser humano, que de manera genérica pudiéramos llamar la “naturaleza humana”.

Fukuyama, el mismo que tan equivocadamente nos adelantara “El fin de la historia”, pero esta vez en “El Fin del Hombre”, un libro verdaderamente interesante, (por cierto más allá de la tesis de “la biotecnología como el reinicio de la historia”) es uno de los autores que más claramente manifiesta sus preocupaciones en este sentido. Para ello, siguiendo al bioético León Kass, sostiene que lo que falla en el Mundo Feliz de Huxley -desde otra perspectiva, también una pesadilla de la revolución biotecnológica, en todo caso ambiental, no genética- es que los individuos han dejado de ser humanos. “Ya no poseen las características que nos otorgan dignidad humana. En realidad, ya no existe el género humano...”([20]). Y luego con claridad meridiana indica “El objetivo del presente libro es afirmar que Huxley tenía razón, que la amenaza más significativa planteada por la biotecnología contemporánea estriba en la posibilidad que altere la naturaleza humana y, por consiguiente, nos conduzca a un estadio “posthumano” de la historia”([21])

Fukuyama menciona diferentes situaciones que contribuyen a presentar hoy un horizonte peligroso para la naturaleza humana. Con agudeza, señala este autor que los problemas se suscitan desde el momento mismo en que avanzamos en el conocimiento sobre el cerebro y las fuentes biológicas de la conducta y no sólo con la manipulación genética.

A Habermas, por su parte, también le preocupa “El futuro de la naturaleza humana”, y en la obra del mismo nombre, cuestiona severamente lo que él llama la “investigación consumidora de embriones”, y por sobre todo, las posibilidades eugenésicas que en torno a los exámenes genéticos se están empezando a plantear([22]). Este autor centra su preocupación, en el probable impacto de una práctica eugenésica, en el propio ser creado. Así señala “La eugenesia liberal tiene que preguntarse si en ciertas circunstancias la desdiferenciación percibida entre crecido y hecho y subjetivo y objetivo podría tener consecuencias para la guía autónoma de la vida y la autocomprensión moral de la persona programada misma”([23])

En todo caso, los cuestionamientos a la ciencia y la tecnología no son nada nuevos en la historia de la humanidad. A éstas, a menudo se les ha presentado como Jano, el dios romano de dos caras. A veces nos llevan a recordar el vuelo victorioso de Dédalo, que le permitió volver a su patria y a la libertad y otras el destino trágico de Ícaro, que por querer aproximarse al sol, se precipitó en el mar. Y la inseguridad y el miedo frente a la ciencia y la tecnología se acentúan cuando tanto el objeto de estudio como el de la aplicación de los conocimientos, es precisamente el ser humano. Pareciera que jugar a crear vida es claramente jugar a ser dioses, y si a ratos ha parecido positivo, o al menos no tan nefasto, como le ocurrió a Wagner, el discípulo de Fausto que en la segunda parte de la obra de Goehte logra crear un homúnculo, o el caso del golem, de la tradición cabalística judía, que Borges sintetizó en el poema del mismo nombre, la percepción más general, como ya hemos visto, se inclina por el modelo del Dr. Frankenstein, ese moderno Prometeo de Mary Shelley.

En todo caso es interesante destacar que la biotecnología emerge con presencia social preocupante cuando las propias ciencias presentan ya una marcada duplicidad.

Durante gran parte del siglo XX, las ciencias en general y las biológicas en particular, se desarrollaron socialmente percibidas bajo el modelo del positivismo decimonónico, sin presentar cuestionamiento alguno. Ciencia y tecnología, todavía por separado, presentan un modelo unidireccional en donde todo es avance y progreso. La mecánica permite el desarrollo de los ferrocarriles, los automóviles y los aviones, la electricidad y la electrónica dotan a los hogares de implementos ni siquiera soñados y el telégrafo, el teléfono, la radio, la televisión y más tarde el teléfono celular comunican a las familias y a la sociedad toda al instante. En el ámbito biológico, la higiene, las vacunas y los antibióticos, hacen rápidamente olvidar un pasado no lejano, en que las epidemias diezmaban fácilmente a la población.

La ciencia, en singular, concebida como el modelo del supremo conocimiento del hombre, es la guía de la humanidad, que encaminada hacia un progreso indefinido, permitirá el control pleno de la naturaleza.

El primer gran cuestionamiento social se refiere a la física atómica, que con los genocidios de Hiroshima y Nagasaki, de los cuales se conmemoran en estos días los sesenta años, abrió los ojos de un golpe a muchos que mantenían esa ingenua e interesada mirada, que sólo mostraba un lado bueno.

El golpe decisivo a esta concepción se consolida a partir de la década e los setenta, cuando los planteamientos ecologistas empiezan a cobrar fuerza y a mostrar un lado desconocido del progreso, proponiendo en algunos casos visiones apocalípticas del futuro. Mas tarde las tragedias de Shernobil y Bopal ponen una lápida definitiva a la visión ingenua del progreso y la ciencia.

Es en este escenario en el que emerge socialmente la genética molecular y la biotecnología, cuando la ciencia ha perdido su pureza original, y si en términos abstractos cualquier disciplina puede dirigir sus pasos hacia uno u otro lado, serán precisamente las ciencias de la vida las que mejor reflejen esperanzas e inquietudes.

La preocupación por el uso indiscriminado de las potencialidades de la biotecnología ha alcanzado sus mayores manifestaciones, luego que la noticia de la clonación de la oveja Dolly([24]) viniera a confirmar la posibilidad cierta de clonar mamíferos, y con ello, indirectamente a confirmar también la posibilidad de hacerlo con seres humanos. Los avances coreanos (febrero 2004) en materia de clonación humana terapéutica, han hecho renacer el “mito de Frankenstein”. Por lo demás, ya el Proyecto Genoma Humano, iniciado a mediados de los años 80([25]) había mostrado la necesidad de abordar el examen de las consecuencias éticas, jurídicas y sociales que estos avances iban a significar, destinando un 5% de sus recursos a éste ámbito de la investigación.

Las potencialidades de conocimiento y manipulación del genoma, humano y no humano, hacen que no existan descubrimientos científicos relevantes que tengan la particularidad que poseen éstos: afectar directamente concepciones trascendentes para el ser humano, pero también la vida cotidiana de millones de individuos.

Revoluciones científicas como las producidas con el sistema heliocéntrico de Copérnico, que puso a la tierra girando alrededor del sol, o la teoría de la selección natural de Darwin, que nos depositó bruscamente en el reino animal, cambiaron la concepción del mundo y del hombre, pero sólo afectaron directamente a aquellas personas cultas que las pudieron conocer, y pasaron por el lado, sin dejar rastro alguno, en la vida de millones de personas (aún millones de norteamericanos cree que Darwin estaba equivocado y que Dios creó todo de manera directa)([26]).

La revolución de la biología molecular, o de sus manifestaciones tecnológicas, la ingeniería genética, la biotecnología, está ya presente en la vida diaria de millones de personas y en los próximos años lo hará seguramente respecto de muchos más. En nuestro país, ya está presente en el juez que tiene el examen de ADN para resolver un  problema de paternidad, o delictivo([27]), en los futuros padres, a quienes sólo la fertilización asistida les permite llegar a serlo, o en quienes el diagnóstico prenatal les indicó algún problema genético en el hijo, en el enfermo al que el diagnóstico o la terapia génica le amplía las esperanzas, en el agricultor que debe decidir si cultiva organismos genéticamente modificados, en la dueña de casa que deberá resolver si compra alimentos transgénicos y así, por distintas vías, afectando la vida cotidiana de prácticamente todos los chilenos. Como dice Juan Antonio Casas Zamora, Director de la División de Salud y Desarrollo Humano de la Organización Panamericana de la Salud (OPS), “Nunca antes, en la historia hubo tantas personas y especies implicadas como agentes o espectadores, como beneficiarios o víctimas, del llamado progreso científico y de los procesos de desarrollo económico y social”([28]).

En verdad, la revolución de la genética, unida a los avances de la medicina, está provocando un verdadero cambio en la construcción social de la realidad. El mundo ya es el mismo, por los efectos objetivos que sobre él se están produciendo, pero sobre todo, porque ya lo estamos viendo de una manera diferente, de una forma en que el rol creador del hombre se acentúa, con sus riesgos y beneficios.


2.           EL IMPACTO EN EL DERECHO


 

”... lo cierto es que no parece aceptable dejar al propio profesional, bien de forma individual (ética personal), bien a través de grupos profesionales en los que se integra (normas deontológicas), la decisión de una autorregulación de tales facetas conflictivas que repercuten de forma tan directa y relevante en la colectividad”

Carlos Romeo Casabona*

 

Como hemos visto, esta revolución científico tecnológica no sólo representa cambios en cuestiones secundarias, en verdad afecta a concepciones profundas, esenciales para el ser humano. Aspectos como la terapia génica en la línea germinal, la clonación, con fines reproductivos o terapéuticos, la manipulación y modificación genética de plantas y animales, y otros fenómenos presentes ya entre nosotros, están modificando los conceptos que tenemos sobre la vida, la muerte, el sufrimiento, los límites entre el hombre y los animales, las potencialidades del hombre como creador; en definitiva, están produciendo cambios culturales de enorme trascendencia. Desde la perspectiva jurídica, algunos vienen a cuestionar principios afirmados hasta ayer como absolutos (responsabilidad penal, consanguinidad del parentesco, fecha de la fecundación a partir de la fecha del parto, maternidad de la parturienta, etc.) y a remecer instituciones sólidas y muchas veces centenarias, como el estatuto del embrión, los derechos y la dignidad de la persona, el dominio sobre la propiedad intelectual, la culpabilidad penal, etc.

Cualquiera sea nuestra actitud, los conocimientos logrados por la genética molecular continuarán desarrollándose a una velocidad vertiginosa, y las posibilidades de manipulación continuaran ampliándose al mismo ritmo. Frente a esta realidad, la sociedad no puede detenerse a contemplarla. “Conócete a ti mismo” es también, el imperativo ético y jurídico, de comportarse de acuerdo a ese conocimiento.

Siendo ése el estado del arte, nadie duda, seriamente, de la necesidad de la regulación jurídica. La autoregulación, o la regulación ética de los pares, aparece claramente insuficiente frente a situaciones complejas, en que valores trascendentes, como la vida, la dignidad humana o incluso la seguridad de la especie pueden estar amenazados.

En 1953 nadie fue capaz de prever las múltiples implicancias sociales que los conocimientos que allí estaban empezando a gestarse iban a significar. Es más, ni siquiera en la actualidad tenemos claras todas las consecuencias posibles. Y sin embargo nunca en la historia de la humanidad, (o quizás precisamente por ello) un conjunto de conocimientos científicos había generado tantos efectos éticos, jurídicos y socioculturales.

En cuanto simple “conócete a ti mismo”, de la información sobre toda la especie, parece que por el momento al menos no se pueden obtener elementos significativos en el ámbito jurídico (más allá de los necesarios para aplicar a los casos particulares). Pero la información individual, o la compartida con la familia biológica, otorga una amplia posibilidad de consecuencias jurídicas, que pueden afectar derechos tan significativos como la vida, la dignidad humana, la intimidad genética.

Como se ha señalado, nuestro país está a gran distancia de iniciar verdaderamente la regulación jurídica de materias vinculadas al genoma. Pero el que nosotros no hallamos avanzado en estecampo no significa que otros no lo hayan hecho. Y de ellos podemos sacar algún provecho. Así ha ocurrido con algunas legislaciones nacionales, como la española, que ya en 1988 promulgaba una “Ley de reproducción asistida”([29]) y en 1995 el Código Penal dedicaba un apartado a los “delitos de manipulación genética”([30]), Suecia que en 1991 normaba la utilización de ciertas técnicas genéticas relativas a exámenes médicos([31]) y la investigación y tratamiento de ovocitos humanos fecundados([32]), Noruega, que en 1994 regulaba la aplicación de biotecnología a la medicina([33]), o la de la Confederación Helvética, en cuya Constitución se lee “El material genético de una persona no podrá ser analizado, registrado o revelado sin su consentimiento previo, salvo cuando expresamente lo autorice o lo imponga la ley”.

Existen diversas perspectivas para sistematizar los temas que la genética ha traído al ámbito jurídico. Ya en otras oportunidades nosotros mismos hemos hablado de nuevos problemas, o nuevas soluciones a viejos problemas, enfocando el tema desde la perspectiva del efecto que el punto de contacto produce. También hemos sugerido otra clasificación, esta vez centrada en la naturaleza de la conducta, distinguiendo entre aspectos relativos a la información genética y a la manipulación genética. En esta oportunidad, y a fin de explicitar un poco la amplitud de la temática, sugerimos 4 grandes áreas de reglamentación jurídica:

1.           Regulación del manejo de información genética humana. Se trata en particular de la protección de la intimidad genética, mediante normas jurídicas que regulen la obtención, el acceso y la divulgación de información genética individual. Esta materia es hoy de tal importancia, que la Comisión de Bioética de la UNESCO elaboró un proyecto de Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos, que fue revisado y aprobado por una reunión de expertos gubernamentales realizada en Paris, entre el 25 y el 27 de junio de 2003([34]). Los abusos en torno a estas materias pueden afectar profundamente los derechos a la educación, el trabajo, el seguro de salud y en definitiva, por la vía de la discriminación, a un pilar fundamental de la sociedad occidental contemporánea, la igualdad.

2.           Regulación de la manipulación genética humana o de material humano. Son múltiples los aspectos que aquí se pueden integrar, dentro de los que destacan la necesidad de regular jurídicamente la investigación con humanos o material humano, las técnicas terapéuticas con hipótesis de riesgo, la generación y manipulación de embriones, la clonación humana reproductiva o terapéutica, etc.

3.           Regulación de la manipulación de genotipos no humanos. Las necesidades de protección de la bioseguridad sugieren por ejemplo prohibir el uso no pacífico de información y manipulación genética([35]), y el principio de precaución, regular jurídicamente la manipulación genética con fines experimentales y comerciales de plantas, animales, y por cierto, de organismos unicelulares eventualmente peligrosos, como bacterias y virus.

4.           Regulación de aspectos patrimoniales. Nunca como hoy, la tecnología había estado tan marcada por las millonarias cifras de dinero que en torno a ella se mueven. Y este factor tiene implicancias tanto respecto de él en si mismo, como de la necesidad del control  “Aunque en el pasado la comunidad de investigadores científicos realizó una labor encomiable a la hora de regularse a si misma en campos como la experimentación humana y la seguridad de la técnica del ADN recombinante, hoy día hay excesivos intereses comerciales y demasiado dinero en juego para que la autorregulación siga funcionando en el futuro”([36]), ha dicho el mismo Fukuyama que quiso consagrar el capitalismo como fin de la historia. Alfonso Gomez-Lobo, profesor titular de la cátedra Ryan de Metafísica y Filosofía Moral de la Universidad de Georgetown, y miembro del Consejo de Bioética de la Casa Blanca([37]), no sólo ha insistido en el rol distorsionador que en estas materias puede jugar el dinero, sino también ha descalificado a algunos de sus pares por ello. Refiriéndose a las posibilidades de clonación humana señaló que “La industria de biotecnología por su parte ha montado una costosa campaña publicitaria que hace caso omiso de las consideraciones éticas (o ha contratado a expertos en bioética que dicen lo que ellos quieren que digan) a fin de convencer a la opinión pública de que el gobierno representa una amenaza para el libre uso de una promisoria tecnología”([38]). En particular es necesario regular jurídicamente la patentabilidad de las técnicas genéticas, así como la comercialización de productos provenientes de organismos genéticamente modificados.

Como se puede apreciar, todo esto significa a lo menos integrar nuevos contenidos en múltiples ramas del derecho (constitucional, civil, comercial, laboral, penal, procesal, etc.) o quizás el surgimiento de una nueva rama del derecho. En todo caso, como ya lo hemos señalado, lejos el debate más controvertido ha estado en torno a la clonación humana, tema al cual se le han dedicado ya miles de artículos y centenares de libros([39]).

Todo esto, y especialmente la amplitud y la profundidad de los cambios que ellos significan, exigen que la legislación que sobre estas materias se vaya elaborando, provenga de una profunda reflexión compartida. El debate debiera ser plural, informado y previo a las decisiones.

En este sentido, los centrales no son problemas técnicos, contienen elementos técnicos, pero en lo esencial, son culturales.

Como en pocas materias, considerando las enormes consecuencias culturales y sociales, el debate debiera buscar la participación de todos los actores sociales, integrando las diversas perspectivas ideológicas, filosóficas, religiosas o simplemente culturales. Y ello significa buscar la participación real de los diferentes actores. No se trata sólo de un tema formal. Corresponde en particular al Estado el promover el debate, el estimular la opinión. Pero la discusión, el debate, sólo puede ser real si es informado. Es preciso difundir en la población los alcances de la ciencia y la tecnología, pero sobre todo, de los aspectos éticos, jurídicos, sociales y políticos que ellos representan. De modo similar a como ocurre con la bioética, la norma jurídica relacionada con los temas genéticos, debe ser también “... una forma de diálogo político, de comunicación constructora de convivencia y consenso...”([40])  a la que se llegue “...mediante la plena incorporación de formas efectivas, amplias y consensuadas de dialogo, comunicación y participación consiente en la vida política y social”([41])

Por último, el debate debe realizarse especialmente en tiempos previos a la toma de decisiones. Lo ideal es que éste se mantenga de manera permanente, ojalá en forma paralela al desarrollo de la ciencia y la tecnología, pero deberá intensificarse, centrarse y profundizarse antes que nuestros legisladores adopten decisiones, que seguramente van a afectar no sólo a estas generaciones, sino también, con mucha fuerza, a las venideras.

 


 

3.           ANTECEDENTES SOBRE LA SITUACIÓN INTERNACIONAL


“Se corre el riesgo, en palabras de Javier Pèrez de Cuellar, de una sociedad a escala mundial con “déficit de alma”. Por esto es urgente que se evite la actual contradicción entre democracia a escala local y oligarquía a escala mundial. Los problemas son mundiales y deben abordarse a este nivel por ciudadanos del mundo”

Federico Mayor Zaragoza*

En el ámbito internacional, existen diversos organismos que se han destacado por su preocupación en torno a estas materias. Quizá el más temprano y prolífico ha sido el Consejo de Europa, que desde mediados de los años 70 ha venido realizando una amplia gama de actividades, especialmente vinculadas con derechos humanos, ciencias biomédicas y genética humana. Destacan entre ellas una serie de Recomendaciones “…sobre ingeniería genética (1982), sobre la utilización de embriones y fetos humanos con propósitos diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales (1986), sobre cribado genético prenatal, diagnostico genético prenatal y el correspondiente consejo genético (1990), sobre la utilización del análisis del acido desoxirribonucleico (ADN) en el marco del sistema de la justicia penal (1992), sobre la protección y patentabilidad del material de origen humano (1994), sobre el cribado como instrumento de medicina preventiva (1994) sobre la protección de datos médicos (1997), sobre xenotrasplantes (1997) y sobre la protección del genoma humano (2001)”([42]).

Ha sido la UNESCO, sin embargo, el organismo con mayor influencia al respecto.

En el ámbito normativo, diversos son los textos que, de manera directa o indirecta abordan esta temática. A nivel mundial, una de las primeras resoluciones relevantes que se refieren expresamente a ellas es el “Convenio sobre Biodiversidad Biológica”, aprobado en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992. Allí, se declara que se persigue “la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos”([43]).

Pocos años después, en 1994, la Declaración Universal de los Derechos de las Generaciones Futuras también se refiere a estos temas, esta vez proclamando el derecho a la vida y a la preservación de la especie humana. Su artículo tercero señala expresamente “Las personas pertenecientes a las generaciones futuras tienen derecho a la vida y al mantenimiento y perpetuación de la Humanidad, en las diversas expresiones de su identidad. Por consiguiente, está prohibido causar daño de cualquier manera que sea a la forma humana de la vida, en particular con actos que comprometan de modo irreversible y definitivo la preservación de la especie humana, así como el genoma y la herencia genética de la Humanidad, o tiendan a destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, étnico, racial o religioso”([44]).

En 1997, la UNESCO aprueba la  “Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos”, sin duda el documento internacional más relevante sobre estas materias y al cual nos referimos con detalle más adelante.

El año 2000, en Montreal, se aprueba el Protocolo de Cartagena, derivado del Convenio sobre la Diversidad Biológica, que desde la perspectiva de la bioseguridad regula el tema del comercio de productos biotecnológicos.

En octubre del año 2003, la UNESCO aprueba la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos. Los objetivos de este instrumento son básicamente velar por el respeto de la dignidad humana y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de los datos genéticos humanos, los datos proteómicos humanos y las muestras biológicas de las que esos datos provengan, atendiendo a los imperativos de igualdad, justicia y solidaridad y a la vez prestando la debida consideración a la libertad de pensamiento y de expresión, comprendida la libertad de investigación. Del mismo modo, busca establecer los principios por los que deberían guiarse los Estados para elaborar sus legislaciones y políticas sobre estos temas y sentar las bases para que las instituciones y personas interesadas dispongan de pautas sobre prácticas idóneas en estos ámbitos([45]).

En marzo de este año, 2005, UNESCO ha aprobado una controvertida declaración sobre clonación humana, que someramente consideramos más adelante.

En un ámbito más local, y referido especialmente al debate ético, debe destacarse la labor realizada por el “Programa Regional de Bioética” para América Latina y el Caribe, dependiente de la Organización Panamericana de la Salud, con sede en nuestro país([46]).

En cuanto a convenios o recomendaciones, y siempre en el ámbito local, debemos destacar la “Declaración Ibero – Latinoamericana sobre Derecho, Bioética y Genoma Humano”, ya citada. Esta Declaración, por lo demás, no sólo respalda la Declaración Universal, sino que postula que  “debería constituir el primer paso de un proceso normativo que habría de culminar con Convenio o Tratado Internacional sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos”([47]).

 


 

 

4.           LA DECLARACIÓN UNIVERSAL


SOBRE EL GENOMA HUMANO Y LOS DERECHOS HUMANOS


 

El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad. En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad

Conferencia General, UNESCO,

11 de noviembre de 1997

 

Si bien existen, a nivel internacional numerosos documentos que directamente se refieren al tema, es la  “Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos” (en adelante la DUGH)([48]), la que entrega los lineamientos básicos que los diferentes países debieran respetar. Ella, se ha dicho, si bien carece de fuerza obligatoria, en cuanto su contenido no puede ser exigido, representa un punto de partida, un verdadero compromiso moral contraído por los Estados al suscribirla.

Luego de recordar disposiciones contenidas en numerosos pactos internacionales, entre los que destaca la Declaración Universal de Derechos Humanos, los Pactos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Políticos, la Constitución de la UNESCO,  y “Reconociendo que las investigaciones sobre el genoma humano y sus aplicaciones abren inmensas perspectivas de mejoramiento de la salud de los individuos y de toda la humanidad, pero destacando que deben al mismo tiempo respetar plenamente la dignidad, la libertad y los derechos de la persona humana, así como la prohibición de toda forma de discriminación fundada en las características genéticas” la Declaración proclama una serie de principios básicos, contenidos en 25 artículos, y distribuidos en 7 apartados([49]).

Héctor Gros Espiell, presidente de la Comisión Jurídica del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO, y responsable de la redacción de esa Declaración, en una ponencia presentada en Santiago en el Tercer Encuentro Latinoamericano de Derecho, Bioética y Genoma Humano, sostuvo lo que parece ser una muy buena síntesis de sus contenidos, y que nosotros utilizaremos como esquema de desarrollo en esta oportunidad:

a)          afirmación de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona humana

b)          afirmación de la libertad de investigación científica en un marco de referencias éticas y

c)           afirmación de la necesidad de solidaridad y cooperación internacional en la mira del progreso científico y moral([50]).

a.  Afirmación de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona humana


Existe consenso en que la dignidad humana constituye el elemento central de la DUGH. Empleada la expresión unas 15 veces en el texto, debe considerarse una verdadera “palabra clave” en la interpretación de él. Y sin embargo también existe consenso, en la doctrina, en que no resulta fácil abordar su comprensión, pues a pesar de su importancia, no está claro su verdadero significado([51]).

En sus primeras líneas la DUGH destaca, como elemento básico, el reconocimiento y respeto a la dignidad del ser humano, que se presentan en una doble perspectiva, referido a la humanidad toda, en el artículo 1, y a cada individuo, en el artículo 2.  Así, esta declaración se inicia estableciendo que “el genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento a su dignidad” (art. 1) y continúa indicando que “cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus características” (art. 2). De este modo, junto a la igualdad de los hombres, se consagra la dignidad de cada uno de ellos, que, en esta perspectiva, parece derivar de compartir una estructura genómica similar con todos los individuos de la especie humana. “Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos”, señala a continuación la Declaración Universal, (art.2 letra a).

Adelantándose a un eventual “genoísmo”, especie de racismo pero fundado en particulares condiciones genéticas, la DUGH destaca “Nadie podrá ser objeto de discriminación fundadas en sus características genéticas” (art. 6).

Por otro lado, afirma una visión antropológica del hombre como un ser libre, o al menos abierto, esto es, no condenado a un destino inexorable dado por su condición genética. En esta línea, señala expresamente que la dignidad humana “impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas” (art. 2, letra b). Y más adelante reafirma lo anterior, sobre la base de dos argumentaciones. Una, la naturaleza evolutiva del genoma y sus posibilidades de mutaciones. La otra, destacando que la expresión genética se puede producir “de distintos modos en función del entorno natural y social de cada persona, que comprende su estado de salud individual, sus condiciones de vida, su alimentación y su educación” (art. 3)([52]).

De este modo, la DUGH sale al paso de un posible determinismo genético, que además de significar un reduccionismo grosero en la visión del hombre, suele llevar a conductas discriminatorias, y aberrantes. En este ámbito, postulados de la sociobiología([53]) como de la criminología, marcan hitos sobre los excesos a los que se puede llegar. Entre estos últimos y estrechamente vinculado con la temática, recuérdense las prácticas discriminatorias en hospitales, centros destinados a adolescentes y escuelas norteamericanas derivadas del artículo “La conducta agresiva, la subnormalidad mental y el varón XYY”, publicado en Nature de 1965.

En materia de afirmación de derechos individuales es posible destacar:

Ø    Derecho a la autonomía de decisión en situaciones de involucramiento personal. Se consagra aquí el derecho a otorgar un “consentimiento previo, libre e informado” (art. 5 letra b), y por tanto a negar ese consentimiento, en los casos en que se trate de “una investigación, un tratamiento o un diagnóstico en relación con el genoma de un individuo” (art. 5 letra a).

Ø    Derecho a la autodeterminación de la información personal. “Se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los resultados de un examen genético y de sus consecuencias” (art. 5 letra b) dice textualmente la Declaración Universal.

Ø    Derecho a la confidencialidad de la información, considerando la protección de la intimidad, como parte de aquellos presupuestos básicos en el ejercicio de la libertad. Como se ha señalado, “la libertad requiere de presupuestos objetivos para su ejercicio y… ellos se engloban bajo el concepto de seguridad. Si embargo algunos de estos presupuestos objetivos han cobrado autonomía propia, configurando lo que se ha denominado intimidad”([54]). Pues bien la Declaración Universal señala expresamente que “Se deberá proteger, en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable…” (art. 7). Y más adelante agrega que “…sólo la legislación podrá limitar los principios de consentimiento y confidencialidad, de haber razones imperiosas para ello” (art. 9). La Declaración Ibero Latinoamericana por su parte señala “la información gen ética individual es privativa del sujeto del que proviene y no puede ser revelada a terceros sin su consentimiento expreso” (cuarto letra f).

 


b. Afirmación de la libertad científica, en un marco de referencias éticas


 

El respeto a las libertades individuales y a la dignidad de las personas lleva al reconocimiento a la libertad de investigación, que en esta Declaración se consagra como procedente de la libertad de pensamiento (art. 12 letra b).

Sobre la necesidad de que esta investigación se desarrolle dentro de un marco de referencias éticas existen diversas disposiciones. Así, se establece explícitamente la obligación de los Estados de velar por que esa libertad se desarrolle en pleno respeto a la dignidad humana: “Los Estados tomarán las medidas apropiadas para fijar el marco del libre ejercicio de las actividades de investigación sobre el genoma humano respetando los principios establecidos en la presente Declaración, a fin de garantizar el respeto de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana…” (art. 15).   

Sobre la dignidad humana como límite a la ciencia, la tecnología o la práctica, existen varias disposiciones. “Ninguna investigación relativa al genoma humano, ni ninguna de sus aplicaciones, en particular en las esferas de la biología, la genética y la medicina, podrá prevalecer sobre el respeto de los derechos humanos, de las libertades fundamentales y de la dignidad humana de los individuos o, si procede, de grupos de individuos” (art. 10), señala la Declaración. Y si alguna duda quedara, ella se clarifica con la disposición siguiente que señala “No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación con fines de reproducción de seres humanos” (art. 11).

Mas amplio aún, se establece que “Los Estados reconocerán el interés de promover, en los distintos niveles apropiados, la creación de comités de ética independientes, pluridisciplinarios y pluralistas, encargados de apreciar las cuestiones éticas, jurídicas y sociales planteadas por las investigaciones sobre el genoma humano y sus aplicaciones”(art. 16).

 

c. Afirmación de la necesidad de solidaridad y cooperación internacional en la mira del progreso científico y moral


Asumiendo la diferencia económica entre los estados, y la importancia que ello significa a la hora de obtener los beneficios que los nuevos descubrimientos están significando, la DUGH plantea también la necesidad de solidaridad y cooperación internacional.

En este sentido establece que “En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad” señala el art. 1ª de la Declaración Universal. La Declaración Ibero Latinoamericana va más allá, al sostener que “…el genoma humano forma parte del patrimonio común de la humanidad como una realidad y no sólo como una expresión meramente simbólica” (considerando segundo letra a).

El sentido de esta afirmación ha dado lugar a interpretaciones variadas. Desde luego parece que la prohibición de alterarlo, poniendo en riesgo la situación de toda la humanidad y en particular de las futuras generaciones, se sustenta, más que en este principio, en el primero, esto es, en el reconocimiento y respeto a la dignidad humana. Es posible destacar sin embargo que al menos debiera significar, por una parte que el genoma humano es consecuencia de una formación milenaria, a la que ha aportado la humanidad toda, (la expresión “patrimonio”, derivada del latín “pater”, precisamente nos refiere a lo que hemos heredado de nuestros antepasados) y por otra que nadie puede apropiárselo y sacar provecho comercial de él.

Este es sin duda uno de los contenidos de mayor complejidad, considerando los enormes intereses económicos que hay detrás de una serie de industrias que tienden a lucrar en esta área, y especialmente de la industria farmacéutica. Este contenido, como propio de lo dispuesto en el art. 1, es posible de deducir a partir de otras normas y principios contemplados en la DUGH, como el “principio de acceso general” que contempla expresamente el articulo 12.

La DUGH se encarga de rechazar explícitamente que la utilización de los avances en estas materias esten mediados por los recursos económicos del individuo, y para ello establece que “Toda persona debe tener acceso a los progresos de la biología, la genética y la medicina en materia de genoma humano” (art. 12 letra a).

La declaración establece además de manera explicita que “Los estados deberán respetar y promover la práctica de la solidaridad para con los individuos, familias o poblaciones particularmente expuestos a las enfermedades o discapacidades de índole genética o afectados por estas” (art. 17.)

Promoviendo directamente un marco de cooperación, especialmente con los países en desarrollo, se señala que los Estados deberán esforzarse por fomentar medidas destinadas a:

i)            Evaluar los riesgos y ventajas de la investigación sobre genoma humano y prevenir abusos

ii)           Desarrollar y fortalecer la capacidad de los países en desarrollo para realizar investigaciones sobre biología y genética humana, tomando en consideración sus problemas específicos;

iii)         Permitir a los países en desarrollo sacar provecho de los resultados de las investigaciones científicas y tecnológicas, a fin de que su utilización en pro del progreso económico y social pueda redundar en beneficio de todos

iv)         Fomentar el libre intercambio de conocimientos e información científicos en los campos de la biología, la genética y la medicina

Consecuente con la situación económica de la mayoría de los países Ibero-Latinoamericanos, la Declaración regional es aún más explícita en la necesidad de garantizar este acceso general. Así, ya en el considerando tercero señala que “...dadas las diferencias sociales y económicas en el desarrollo de los pueblos, nuestra región participa en un grado menor de los beneficios derivados del referido desarrollo científico y tecnológico, lo que hace necesario: a) una mayor solidaridad entre los pueblos, promovida en particular por parte de aquellos estados que poseen un mayor grado de desarrollo”. Complementa  esta afirmación al señalar que “Más allá de los profundos cuestionamientos éticos que general el patentamiento del material genético humano, cabe reiterar en particular:

Ø    la necesidad de prohibir la comercialización del cuerpo humano, de sus partes y de sus productos,

Ø    la necesidad de reducir en esta materia el objeto de las patentes a los límites estrictos del aporte científico realizado, evitando extensiones injustificadas que obstaculicen futuras investigaciones, y excluyéndose la posibilidad de patentar la información y el material gen éticos en si mismos. Asimismo, limitar las expectativas de ganancias de las empresas lucrativas, de modo de facilitar el acceso a todos los seres humanos sin distinciones económicas;

Ø    la necesidad de facilitar la investigación en este campo mediante el intercambio libre e irrestricto de la información científica, en especial el flujo de información de los países desarrollados a los países en desarrollo” (considerando sexto).

En todo caso, la DUGH no está exenta de cuestionamientos. En nuestra opinión dos de ellos son los más significativos.

El primero, y sin duda el más grave, asumir, quizás de manera involuntaria, un verdadero “paradigma genético”, que termina viendo a la dignidad humana como radicada en el genoma del hombre. “El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad”, como lo señalamos, dice el artículo 1. Sobre lo desafortunado de su redacción se han pronunciado innumerables autores, y aún la propia Iglesia Católica. Coincidimos con ella en cuanto a que “Tal como está formulado, el texto parece dar a entender que el ser humano tiene en el genoma el fundamento de su propia dignidad. En realidad, son la dignidad del hombre y la unidad de la familia humana los que confieren su valor al genoma humano y exigen que éste sea protegido de manera especial.”([55])

El segundo cuestionamiento importante que nos merece esta Declaración proviene más bien de una mirada minoritaria y casi aislada que tenemos en materia de clonación humana. Creemos que la prohibición respecto de la clonación humana, en los términos en que está planteada, constituye una reacción emocional ante el aparecimiento de Dolly, una resolución apresurada, que pudo haber quedado fuera para una mejor oportunidad, luego de un más acabado debate.

 


5.            


6.           DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS


SOBRE LA CLONACIÓN HUMANA


 


“Los Estados Miembros habrán de prohibir  todas las formas de clonación humana en la medida en que sean incompatibles con la dignidad humana y la protección de la vida humana”

Asamblea General de la UNESCO,

8 de marzo de 2005


Si la DUGH contó con la aprobación unánime de la comunidad internacional, y fue el resultado de un consenso previo y una redacción relativamente sencilla, la declaración referida a la clonación humana representa exactamente la posición opuesta. Aprobada por mayoría, con diferentes propuestas en discusión, constituye un ejemplo paradigmático de las distintas miradas que en torno a estos temas están emergiendo.

Como hemos señalado, el tema que genera la mayor controversia a nivel mundial, es el relativo a la clonación humana. El debate desarrollado en Naciones Unidas sobre la materia, es un buen ejemplo de las profundas discrepancias existentes, así como de la inutilidad de planteamientos radicales, por ello expondremos con algún detalle el proceso de aprobación de la Declaración.

En noviembre del año 2001, Francia y Alemania propusieron a la 56 Asamblea General de Naciones Unidas la utilidad de elaborar un proyecto de convención internacional que prohibiera la clonación humana con fines reproductivos. Sobre el tema había consenso más  bien generalizado entre las diferentes delegaciones. Así había quedado ya de manifiesto en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y Derechos Humanos, aprobada el año 1997. Se trataba en esta oportunidad de redactar y suscribir un documento que tuviera un peso jurídico mayor, de modo que verdaderamente obligara a los Estados suscriptores. 

La relevancia del tema sugirió desde un comienzo la necesidad de un acuerdo concensuado, más que uno impuesto por la mayoría, especialmente si pretendía que dicha declaración tuviera efectos vinculantes para sus suscriptores.

La tarea de redacción se le encargó a la Comisión de Asuntos Legales (Sexto Comité). En esta instancia, el representante del Vaticano propuso extender el proyecto, ahora prohibiendo también la clonación con fines terapéuticos. En febrero del año 2002, Estados Unidos se sumó a la postura del Vaticano, comprometiéndose también con una postura del “todo o nada”.

El año 2003, el Sexto Comité creó un grupo especial de trabajo, presidido por el mexicano Juan Manuel Gómez Robledo, a fin de acercar posiciones sobre la materia. Luego de varias reuniones, el acuerdo no sólo no se produjo, sino que las diferencias se ahondaron. El 6 de noviembre del mismo año y ante la absoluta falta de acuerdo, Irán, en nombre de la Organización de la Conferencia Islámica, presentó una moción destinada a diferir, en dos años, la culminación del acuerdo, y de este modo presentarlo a su aprobación a la 60 Asamblea General de la ONU , que se celebraría el año 2005. La moción fue aprobada por 80 votos, contra 79 que estuvo por rechazarla y 15 abstenciones.

En ese estado de cosas, con discrepancias profundas y con un bloque de países islámicos que pedían más tiempo apara analizar el problema, el bloque encabezado por Costa Rica, Estados Unidos y el Vaticano, por intermedio de una presentación del primero de ellos, solicitó ante el pleno de la 58 Asamblea General reconsiderar la recomendación del Sexto Comité que postergaba la discusión por dos años. El 9 de diciembre de 2003, esto es sólo meses después de la decisión de la postergación, y sin votación alguna, la Asamblea decidió abordar el tema al año siguiente. La decisión fue proclamada como un rotundo éxito de las posiciones contrarias a la clonación terapéutica.

Así se inició la discusión el año 2004.  En octubre pasado concluyó en la sede de la ONU el debate abierto en la Comisión de Asuntos Legales de la Asamblea General en torno a la clonación humana, sin que existiera acuerdo alguno sobre el tema de la clonación terapéutica, con dos propuestas alternativas. Por un lado, la de Costa Rica([56]), presentada con fecha 2 de abril de 2003 y apoyada por el Vaticano, Estados Unidos y poco más de 60 países, entre los que se encuentra Chile([57]). Este proyecto, entre otras cosas, define como delito cualquier tipo de clonación humana (art. 2), obliga a los estados parte a tipificarla como infracción penal y sancionar con “penas adecuadas” esos delitos (art.3), establece responsabilidad de las personas jurídicas,  así como otra serie de normas referidas a las medidas que deben tomar los estados frente al tema.

Por otro, la propuesta de Bélgica([58]), solicita la elaboración a más tardar para fines del año 2005, de un proyecto de convención internacional, que considere la obligación de todas las partes contratantes de prohibir la clonación humana con fines de reproducción, sin la posibilidad de hacer reserva alguna y la obligación de tomar medidas para controlar otras formas de clonación humana imponiendo una prohibición permanente o temporal o regulándolas por medio de la legislación nacional, en particular con estrictos controles, entre otras cosas, para asegurar que los resultados de la clonación con fines terapéuticos no se usen para avanzar hacia la clonación con fines de reproducción.  Este texto que entrega a cada país la decisión de resolver sobre la clonación terapéutica, fue apoyado en principio por 21 países, entre los que se encontraban Reino Unido, Japón, Corea del Sur y Francia, y a cuyo bloque se agregó la España de Rodríguez Zapatero, que en tiempos de Aznar se había inclinado por la propuesta de Costa Rica. A la posición de Bélgica se agregaron este año, además, Camboya, Cuba, Estonia, Grecia, Letonia, República de Corea, Singapur y Turquía.

Cabe agregar a todo esto que cada vez son más los países en que ya existen leyes o guías para la investigación en preembriones humanos, o que las realizan de facto, haciendo hoy prácticamente imposible una resolución de consenso que prohiba la clonación terapéutica. Más aún, ya el año 2004 “... Hwang y colaboradores en la Universidad Nacional de Seúl, Corea, realizaron el primer reporte de clonación de embriones humanos para la creación de líneas celulares con fines terapéuticos, y en el Reino Unido la Human Fertility and Embriology Autority aprobó el primer protocolo para realizar investigaciones con células troncales humanas, obtenidas por transferencia nuclear, orientadas al tratamiento de la diabetes...” ([59]).

Durante febrero de 2005, Naciones Unidas discutió el texto de una declaración que prohibe todo tipo de clonación humana. Aprobada por 84 votos a favor, 34 en contra y 37 abstenciones, constituyó una muestra clara de la imposibilidad de consenso sobre la materia. Su carácter de no obligatorio y las noticias en los días siguientes que China, Brasil y otros países resolvían para su situación interna desconocer el valor de dicha declaración y permitir algunos de los experimentos en principio prohibidos por ella, da cuenta de su poca efectividad y de lo importante que era buscar el consenso.

A nuestro entender, sin justificación alguna, y con los peores argumentos, ante un mundo divido en dos bloques, Chile se alineo en aquel “… formado por naciones con bajos niveles educativos y científico-técnicos, comandados por un poder militar (Estados Unidos) y un poder religioso (el Vaticano)” ([60]).

En lo esencial, la mencionada declaración insta a los Estados Miembros a adoptar medidas necesa­rias para:

a)          proteger adecuadamente la vida humana en la aplicación de las ciencias biológicas; 

b)          prohibir todas las formas de clonación humana en la medida en que sean incompatibles con la dignidad humana y la pro­tección de la vida humana;

c)           prohibir la aplicación de las técnicas de ingeniería genética que pueda ser contraria a la dignidad humana;

d)          impedir la explotación de la mujer en la aplicación de las ciencias biológicas;

La mencionada declaración, en uno de sus últimos puntos, instruye también a los estados, a fin que promulguen y apliquen una legislación nacional acorde con lo señalado anteriormente.

Por último, en una manifestación que más bien parece ir en un sentido diferente, y que en nuestra opinión busca esencialmente limitar el rechazo que la declaración produjo en algunos sectores, adopta una posición tercermundista, proponiendo a los estados miembros que tengan  en cuenta, en su financia­ción de la investigación médica, incluidas las ciencias biológicas, cuestiones acu­ciantes de alcance mundial como el VIH/SIDA, la tuberculosis y la malaria, que afectan particularmente a los países en desarrollo([61]).

 


 

7.            


8.           PERSPECTIVAS JURÍDICAS EN CHILE


 

“Finalmente, y no menos importante, el país carece de un marco regulatorio coherente y articulado que asegure un desarrollo responsable de la biotecnología”

Política Nacional para el Desarrollo de la Biotecnología

Gobierno de Chile

 

Tal como hemos señalado, en nuestro país no existe una normativa desarrollada sobre las materias vinculadas a los temas genéticos. Ello no quiere decir que nada de eso exista, sino más bien, que lo que hay es insuficiente, poco conocido, y nunca resultado de una discusión abierta e informada entre los chilenos.

Un recuento de las disposiciones jurídicas existentes nos obliga a referirnos someramente a las siguientes:

1.           En materia de legislación ambiental, el D.S. 95 de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, y que regula el Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA), consagrado en la ley 19300 sobre bases del medio ambiente, establece en su artículo 6, letra ñ, que están sujetos a un estudio, y no una mera declaración de impacto ambiental, los proyectos que incluyan  “..la introducción al territorio nacional, o uso de organismos modificados genéticamente o mediante otras técnicas similares”. Debe tenerse presente, en todo caso, que esta medida sólo es aplicable tratándose de un proyecto de inversión, de los que deben someterse al SEIA.

2.           En el ámbito agrario, la Resolución exenta N 1523, de 6 de julio de 2001([62]), del Servicio Agrícola y Ganadero, SAG, establece normas para la internación e introducción al medio ambiente de organismos vegetales vivos modificados de propagación. En más de 30 artículos, la resolución detalla una serie de restricciones referidas a los organismos modificados que se internen al país o sean producidos aquí, indicando medidas de bioseguridad aplicables.

3.           En materia de legislación acuícola, el Reglamento Ambiental para la Acuicultura, dictado por Decreto Supremo N  320 del año 2001, establece en el artículo 7 dos normas generales sobre organismos vivos modificados. En primer lugar, la prohibición absoluta de liberar al medio acuático ese tipo de organismos. Y en segundo lugar, que sólo se podrán realizar cultivos de esa naturaleza, con la autorización expresa de la Subsecretaría de Pesca.

4.           En lo referido a la regulación jurídica de la investigación científica, debemos señalar que no hay disposición obligatoria alguna. El Subcomité de Bioseguridad, creado en 1992, dependiente del Comité Nacional de Biotecnología (1983), organismo asesor de CONICYT, elaboró el año 1994 un “Manual de Normas de Bioseguridad”, que tiene carácter de norma voluntaria. En él se establecen principios generales y normas técnicas de bioseguridad aplicables a laboratorios y referidas a la liberación intencionada de organismos modificados genéticamente([63])

5.           En el ámbito de la salud humana, el Reglamento Sanitario de los Alimentos contempla normas relativas a la producción, distribución y comercialización de alimentos transgénicos, a las que nos referiremos con detalle más adelante.

6.           La ley 19970, única norma nacional de este rango que directamente aborda un tema genético, crea y  regula un Sistema Nacional de Registros de ADN, constituido sobre la base de huellas genéticas, determinadas con ocasión de una investigación criminal.

La existencia de estas disposiciones nos permite de inmediato apreciar la pobreza de la respuesta jurídica sobre estas materias. Desde luego destaca que, salvo la ley 19970, que crea el sistema nacional de registros de ADN, todas las otras normas son de rango inferior, incluyendo meras resoluciones, exentas incluso del trámite de toma de razón por el organismo contralor nacional. Se puede apreciar además que el tratamiento de las materias es claramente insuficiente, tanto en lo que se refiere a las materias que comprende, como en el enfoque que hay sobre ellos. Respecto de lo primero, llama la atención la ausencia de normas que regulen temas referidos a la salud humana, la experimentación con humanos o material humano, la intimidad genética, la no discriminación sobre bases genéticas, la bioseguridad en la investigación científica, la liberación de organismos transgénicos no vegetales, y por cierto patentes y aspectos comerciales, etc., etc. Respecto de lo segundo, hay un claro enfoque sectoralista, en el que las diferentes instancias intermedias, a veces con criterios incluso contradictorios, regulan su espacio de influencia. Esto resulta especialmente claro en el tratamiento de los transgénicos, pues mientras agricultura establece límites y prohibiciones a su difusión, salud elimina las más básicas exigencias ante los alimentos para niños, con una clara visión de inocuidad incompatible con las restricciones de agricultura. Justamente teniendo presente esta pobreza legislativa es que no resistimos la tentación de citar el trozo de una novela, de ficción, pero que nos dejó profundamente impresionados “En 1986, la Genetic Biosiyn Corporation, de Cupertino, ensayó una vacuna contra la rabia, vacuna elaborada por bioingeniería, en una granja de Chile. La empresa no le había informado al Estado chileno ni a los trabajadores de la granja que tomaron parte del ensayo: sencillamente lanzaron la vacuna”([64]).

Como lo señala el Informe al presidente de la Republica, de la Comisión Nacional para el Desarrollo de la Biotecnología, había señalado “El sistema jurídico chileno respecto de la biotecnología, ha tenido un comportamiento reactivo, es decir, se han creado regulaciones en función de la demanda específica de algunos sectores, sin el marco orientador de una política nacional en la materia”([65]). Más aún en el documento Chile: La biotecnología como herramienta para el desarrollo y el bienestar”, correspondiente a la política oficial para el desarrollo de la biotecnología, el gobierno reconoce que “... el país carece de un marco regulatorio y articulado que asegure un desarrollo responsable de la biotecnología”([66]).  Y de manera coherente con lo anterior, entre los objetivos específicos de la política biotecnológica se propone “Establecer un marco regulatorio que garantice un desarrollo seguro, sustentable y responsable de la biotecnología en nuestro país, acorde con el necesario resguardo  de los derechos a la salud, a la seguridad y a la dignidad de las personas y a la protección del medio ambiente, como también de la libertad de emprender y de desarrollar actividades productivas y comerciales, con el debido respeto a los compromisos internacionales adquiridos por el país”([67]).

Considerando la significación de los temas, tanto en sus aspectos jurídicos como económicos y aún éticos, nos parece necesario abordar con mayor detención el análisis de tres áreas, cuya importancia claramente trasciende las normativas existentes:

1.           Desarrollo biotecnológico, organismos genéticamente modificados y alimentos transgénicos

2.      Identificación genética humana y bancos de datos genéticos.

3.      Clonación y manipulación genética humana

 

Desarrollo biotecnológico, organismos genéticamente modificados y alimentos transgénicos

 

Sin lugar a dudas uno de los temas más relevantes de la discusión pública de las últimas décadas en nuestro país, dice relación con el desarrollo económico, y con la búsqueda de los mayores índices de crecimiento posibles. En esta lógica, no puede extrañar que, más allá de lo efectivamente logrado, uno de los temas ya abordados haya sido el de la biotecnología. Entendida ésta como “….. toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos” ([68]), las autoridades de nuestro país se ha pronunciado ya a favor del desarrollo biotecnológico y por la necesidad de implementar políticas públicas y privadas encaminadas al fortalecimiento del sector.

Asumiendo que el desarrollo biotecnológico es un desafío frente al cual nuestro país ni siquiera se puede plantear duda alguna, más allá de como abordarlo, existen pronunciamientos oficiales desde hace ya varios años. 

El principal organismo preocupado de abordar estos temas lo constituye la Comisión Nacional para el Desarrollo de la Biotecnología, creada por el presidente de la República en junio de 2002, mediante Decreto Supremo. Presidida por el Subsecretario de Economía, abordó temas que van más allá de lo que pudiera deducirse de su nombre. Integrada esencialmente por altos directivos del aparato público del estado y de empresas privadas con intereses vinculados al área biotecnológica, contó además con la participación de especialistas en diversas áreas. Se generaron al menos ocho grupos de trabajo, pertenecientes a 4 subcomisiones([69]). La Comisión contó además con un pequeño grupo de asesores, y recibió también la opinión, en “audiencias públicas”, de especialistas en diferentes materias.

El principal aporte de este equipo de trabajo lo constituye el documento titulado “Informe al presidente de la Republica,   Comisión Nacional para el Desarrollo de la Biotecnología”([70]), en donde se resumen las propuestas de dicha Comisión. A partir de él, en noviembre de 2003, el Gobierno de Chile entregaba a la opinión pública la “Política Nacional para el Desarrollo de la Biotecnología”, bajo el título “Chile: Biotecnología como herramienta para el desarrollo y el bienestar”([71]).

Sobre el desarrollo biotecnológico es interesante tener presente al menos dos cosas. A diferencia de lo ocurrido con el desarrollo de la energía nuclear en que las investigaciones de punta estuvieron centradas durante años en un solo equipo de científicos, el que desarrolló el Proyecto Manhatan, y del desarrollo de la informática, donde esta vez fueron un número reducido de empresas, el ámbito biotecnológico es tan inmenso, que es perfectamente posible que miles de equipos científicos simultáneamente desarrollen proyecto científicos de punta, como por lo demás ya lo están haciendo.

El segundo aspecto relevante que debemos considerar, lo extraemos a partir de los planteamientos de Carlota Pérez, experta mundial en revoluciones tecnológicas. Sostiene esta autora que la evolución de una tecnología es posible dividirla en cuatro etapas (optimización inicial, innovaciones incrementales (2 períodos) y rendimientos decrecientes a la innovación([72]). Pues bien, según afirma esta autora, por razones de requerimientos de inversión y otros, para el mundo en desarrollo la posibilidad de incorporarse a las nuevas tecnologías se reduce prácticamente a las etapas de optimización inicial o de rendimientos decrecientes a la innovación.

Nuestro país ya está inserto en una verdadera carrera biotecnológica, frente a la cual se mueven cientos de actores (entre ellos nuevos profesionales, empresarios, inversionistas, científicos, políticos, etc.) y miles de millones de pesos. Y sin embargo las bondades de la biotecnología también merecen cuestionamientos. Dentro de ellos, los más relevantes se refieren al tema de los alimentos transgénicos.

El concepto de organismos genéticamente modificado (OGM) o trasngénico se refiere a un organismo que mediante técnicas de DNA recombinante incorporó un gen proveniente de una especie distinta, de modo que naturalmente nunca lo hubiera podido hacer([73]).

En 1971 se produce artificialmente la primera molécula de DNA recombinante y en 1983 la primera planta transgénica. Once años después, en 1994, se empezaba a comercializar ya el primer alimento transgénico, un tipo especial de tomate y en la actualidad son cientos los tipos de organismos que poseen en su estructura genómica algún gen de otra especie, siendo las que poseen una mayor superficie de cultivo la soya, el maíz, la canola y el algodón.

Los cultivos de transgénicos se inician en Chile en 1992 con dos productos, tomate y canola, en el 2000 ya se han cultivado 13 especies, incluyendo dos tipos de árboles, pinos y eucaliptus, todas ellas repartidas en 8 regiones([74]).

Por otro lado, Chile está importando en la actualidad alimentos transgénicos, especialmente maíz y soya de Estados Unidos y Argentina, los mayores productores mundiales de ese tipo de alimentos. No sabemos la cantidad que se importa, pues los granos llegan mezclados([75]).

Sobre estos productos, científicamente aún se discuten al menos dos problemas:

-                     La inocuidad de ellos

-                     La necesidad de etiquetamiento de esos productos

Aún cuando la investigación científica no ha sido concluyente respecto de los transgénicos, existen numerosos cuestionamientos que bien vale la pena considerar.

Los argumentos más significativos dicen relación con el desconocimiento que se tiene de sus verdaderos efectos. Suelen chocar aquí dos enfoques diferentes sobre la genética. Por un lado, quienes ven en los genes moléculas individuales, que controlan características específicas,  que pueden ser identificadas con precisión y al extraerlas, copiarlas e insertar la copia en un organismo diferente, obtener también con precisión la característica deseada. Este nuevo organismo transgénico se encarga de trasmitir el gen y con ello la característica deseada por vía vertical a sus descendientes.

Existe sin embargo también otra visión de la genética,  aquella que sostiene que los genes funcionan como una verdadera red interconectada y por ello “debido a que ningún gen funciona nunca en forma aislada, casi siempre sucederán efectos secundarios inesperados y no intencionados del gen o genes transferidos a un organismo”([76]). Como se puede apreciar, aquí se esta señalando que la transgenia presenta riesgos insospechados para el ser humano.

Un segundo cuestionamiento, esta vez más específico, se refiere a la liberación de OGM al medio ambiente, y especialmente a las posibilidades de transferencia horizontal de genes. Existe evidencia científica que los genes no sólo se transfieren a través de la herencia, es decir en sentido vertical, sino también de una especie a otra. Mas aun, por ejemplo en el caso de las bacterias, existen tres mecanismos diferentes para la transferencia horizontal de genes, “…por asimilación directa de ADN (transformación); al ser transportados por virus que infectan las celulas bacterianas (transduccion) y mediante un proceso de apareamiento que requiere contacto entre celulas (conjugacion)( [77]). De este modo, se plantean dudas sobre la posibilidad de verdaderas amenazas a la biodiversidad, como aparición de plantas e insectos mutantes, con resistencias biologicas hasta hoy desconocidas y especialmente a los insecticidas incorporados en las plantas transgénicas. Especial preocupación genera la posibilidad de especies patógenas con mayor virulencia o con resistencia a antibióticos, dado que esa características es muy común en las especies transgénicas, pues precisamente se incorporan genes que producen ese efecto, con miras a poder determinar si efectivamente se produjo o no la recombinación de ADN.

Por otro lado, también se han discutido los efectos en el organismo humano de los alimentos transgénicos, dentro de los cuales las reacciones inmunológicas severas son las mas conocidas, pero por cierto no las únicas. Mae-Wan Ho, en su libro ya citado y luego de enumerar una serie de implicancias éticas y al menos 8 peligros graves para la salud humana (epidemias transespecificas, cáncer, súper virus, enfermedades iatrogénicas, entre otras), concluye “La biotecnología de ingeniería genética no alimentara el mundo ni mejorara nuestra salud, todo lo contrario. Además, conlleva enormes riesgos. Las verdaderas alternativas deben buscarse en otros sitios” ( [78])([79]).

Ante las dudas científicas, desde el punto de vista jurídico se suele plantear como principal mecanismo de protección, el “principio de precaución”, que “surge en la legislación alemana de los años 70 como actuación complementaria de las políticas ambientales de la época, excesivamente centradas en una prevención stricto sensu”([80]). Desde este principio, la norma es que las plantaciones de OGM deban recibir una autorización especial, y los alimentos que incorporan trangénicos, al menos deben encontrarse debidamente etiquetados, de modo que el consumidor, informadamente pueda elegir si los adquiere o no.

Tal es la importancia de este tema, que Frei Sérgio Antonio Görgen, sacerdote franciscano, diputado del Partido de los Trabajadores por el Estado de Río Grande do Sul, Brasil, nos recordaba recientemente que “La cuestión de los transgénicos, desde el punto de vista científico, involucra cinco BIOS: 1. Biodiversidad. 2. Biotecnología, 3. Bioseguridad, 4. Biopiratería, 5. Bioética”([81]),  y señalaba en definitiva que para enfrentarlo es necesario un “nuevo paradigma científico integral: biocéntrico, transdisciplinario, ecológico, sistémico y holístico, riguroso en el método y en la experimentación, serio en la disciplina exigida por el estatuto propio de la ciencia, pero capaz de captar y relacionar el conjunto de las implicaciones inherentes a cualquier intervención humana sobre la realidad, especialmente sobre los seres vivos”([82]).

En nuestro país poco de esto todavía parece ser realidad. Más bien la situación en materia de alimentos transgénicos es, por decirlo de alguna manera, insólita. Desde luego, su reglamentación más específica se ha dado siempre a nivel reglamentario y no legal, lo que ya muestra un cierto grado de insuficiente tratamiento. Mas llamativo sin embargo es el cambio ocurrido en noviembre del año 2003, y que pasara absolutamente desapercibido para la población.

El cuerpo normativo más importante en esta materia es el Reglamento Sanitario de los Alimentos (D.S. 977/96 del Ministerio de Salud) que hasta fines de noviembre de 2003 exigía que la producción, distribución y comercialización de alimentos transgénicos debía ser autorizada por el Servicio de Salud competente. Esta realidad fue drásticamente cambiada por el Decreto Supremo 115 de Salud (D.Of. 25 de noviembre de 2003), cuyos efectos pueden resumirse de la siguiente manera([83]):

a)          Se eliminan las expresiones “transgénico” y “alimento transgénico”, reemplazándolo por “evento biotecnológico”,

b)          Ya no es necesaria la autorización técnica, sino que basta su publicación,

c)           Una declaración indirecta, pero altamente significativa y simbólica que los alimentos transgénicos son inocuos

d)          La no rotulación de los transgénicos, dado que la exigencia de rotulación se hace solamente si se alteran las características nutricionales en relación con los alimentos convencionales, cuestión que por regla general no ocurre.

Como se puede apreciar, varios son los aspectos cuestionables en esta nueva situación. Desde luego, y como lo más relevante, la total y absoluta ausencia de discusión y análisis a nivel nacional respecto de un tema de innegables consecuencias económicas, jurídicas, sociales, y eventualmente incluso sanitarias o de bioseguridad.

El decreto mencionado eliminó la expresión “transgénico”, reemplazándola por una carente de contenido real “evento biotecnológico”. Así, el artículo el artículo 106 del  actual Reglamento Sanitario, en su letra h bis define hoy “evento biotecnológico: asociación o combinación de genes, provenientes de distintas especies, producto de la ingeniería genética, distinta o en distinto orden, respecto a la que se da en la naturaleza en forme espontánea”. La eliminación de la expresión transgénico, obviamente más clara pero más controvertida, nos parece, sólo nos puede referir a intentos por ocultar una realidad a través de palabras más neutras, fenómeno contra el que nos precaviera, especialmente a los profesores de derecho penal- hace ya muchos años Nils Cristhie, en su obra “Los límites del dolor”([84]). Allí, nada más en el segundo capitulo, “El escudo de las palabras”, éste brillante abolicionista denuncia el rol encubridor con que las palabras disfrazan la realidad.

Por su parte, el artículo 3 del Reglamento ya citado, hoy establece que “los eventos biotecnológicos que modifiquen determinados alimentos y/o materias primas alimentarias para consumo humano… deberán figurar en la nómina dictada por el Ministerio de Salud para tales efectos”. En palabras de Fernando Arancibia M. “Es decir, se pasa de una lógica de autorización técnica descentralizada a una lógica de publicación técnica centralizada. En castellano pleno, los alimentos transgénicos no requieren ya ser autorizados por la autoridad, solo publicados” ([85]).

En virtud de las nuevas modificaciones, “.. el alimento y/o materia prima para consumo humano, modificados por medio de eventos biotecnológicos, que presenten características nutricionales distintas a las del alimento y/o materia prima convencional, deberá hacer mención de ellas en el rótulo, de acuerdo  a lo establecido … “, según lo establece el actual artículo 107, letra n) del Reglamento Sanitario. Es decir, y considerando que la transgenia muy rara vez afecta a las características nutricionales del alimento, sino más bien a otras, en la practica, los alimentos transgénicos no son rotulados en nuestro país.

Por último, como se ha señalado, la reglamentación que presenta ausencia de rotulación incluso para los alimentos destinados a infantes, muestra una clara opción por la visión de dichos alimentos como inocuos, cuestión sobre la cual la ciencia aún no parece dar la última palabra.

Da la impresión que el principio de “precaución”, que precisamente se desarrolla para resolver jurídicamente este tipo de problemas, aún no fuera conocido en nuestro país.

En todo caso, también existen a nivel de autoridades opiniones diferentes. El 23 de marzo de 2005 ingresó al parlamento un proyecto de ley que “Establece la obligatoriedad de rotulación en alimentos transgénicos”, por una moción de una serie de Diputados([86]). Indicando como fundamento que si bien “Hasta la fecha no hay casos probados de daño producido por el consumo de transgénicos, sin embargo los riesgos potenciales por consumo de estos alimentos son: a) Posible generación de resistencia de las bacterias a algunos antibióticos útiles para el ser humano; b) Reacción alérgica a los nuevos alimentos en personas susceptibles” y “razones de transparencia y salud pública”, postulan que  “se hace necesaria dotar a los consumidores de esta necesaria información”. Con un artículo único, el proyecto establece que “Las empresas encargadas de producción de materias primas alimentarias u otros alimentos destinadas a consumo humano deberán indicar especialmente en su rotulación si el  referido producto utiliza o no transgénicos u otras características nutricionales distintas”. Sin ninguna urgencia en su tramitación, actualmente se encuentra en  Primer Trámite Constituciona ([87]). En todo caso el proyecto mencionado no es el primero que se presenta en ese sentido. Otros ya se han referido a a la necesidad de establecer la obligatoriedad de etiquetar origen de los productos transgénicos. (boletín Nº 2985-11) o de etiquetar productos  alimenticios genéticamente modificados, indicando su calidad de tales  (2967-11), pero ninguno ha tenido una mayor tramitación siquiera.

Por otro lado, ya se han deducido al menos cinco recursos de protección referidos a los alimentos transgénicos. Los cuatro primeros presentados por organizaciones no gubernamentales ambientalistas o de consumidores y el último por un consorcio de sociedades agrícolas. En los dos primeros se demanda por la utilización de soja transgénica en contra de Watt´s, Soprole, Coprona y Agromaule. El cuarto contra el SAG, por negar el derecho de acceso a la información. El tercero y el quinto contra del Presidente de la República. En los tres primeros, y en el quinto, se desechó el recurso y en el cuarto se acogió, obligando a la autoridad administrativa a que entregara la información que se le solicitaba.

Si quisiéramos hacer un muy breve resumen de lo abordado aquí, deberíamos concluir que existe una profunda contradicción en el tratamiento de todos estos temas. Por un lado, el gobierno ha decidido promover y desarrollar la biotecnología y en particular la transgenia, y por otro, no ha dado un cuerpo normativo, según el mismo lo ha reconocido, acorde con esa decisión. Por otro, en materia de alimentos transgénicos, tema aún discutido en el ámbito científico, se ha adoptado una política liberal como pocas en el mundo, sin los resguardos mínimos, como podrían ser los referidos a la alimentación de lactantes. Todo lo anterior, además, sin una discusión democrática que respalde una u otra posición.

En nuestra opinión, el país efectivamente debe hacer una apuesta importante por el desarrollo de la biotecnología, actividad que marcará definitivamente el curso del siglo XXI. Ello sin embargo debe ser resultado de una discusión democrática, activa e informada, en la que tomen parte, de manera transparente,  no sólo las instancias parlamentarias, sino también las distintas instancias ciudadanas, y sus resultados, consagrarse en una ley que oriente el desarrollo futuro de esta actividad.

 

2.      Identificación genética humana y bancos de datos genéticos

 

En el ámbito judicial desde el año 1992 se vienen realizando exámenes periciales de naturaleza genética, para dilucidar problemas de filiación, y los jueces están, desde esa época, evaluando ese tipo de pruebas. También a partir de esa época se vienen realizando exámenes de identificación humana en el ámbito penal. El primero tuvo lugar ese año y se refirió a los restos de una  mujer, que resultó ser de origen coreano. Más tarde se empezaron a emplear análisis de evidencias en el sitio del suceso y hoy, cada vez que un crimen moviliza a la opinión pública, las esperanzas de detectar a sus autores se centran, de manera casi mágica, en las pruebas de ADN([88]). Por último, hoy también se realizan exámenes genéticos de ADN mitocondrial, más complejos técnicamente, y con alcances más limitados, pero de gran utilidad para identificar restos humanos cuyo ADN, por distintas razones, se encuentra especialmente degradado o contaminado, como ocurre por ejemplo, con los restos de detenidos desaparecidos.

Con fecha 6 de octubre de 2004 se publicó en el Diario Oficial la Ley 19.970”([89]) que con el título “Crea el Sistema Nacional de Registros de ADN”, crea y regula un Sistema Nacional de Registros de ADN, (SNR ADN), constituido sobre la base de huellas genéticas, determinadas con ocasión de una investigación criminal.

La ley se aparta, en medida importante, de la mayoría de las leyes o proyectos existentes en la región, (Panamá([90]), Puerto Rico([91]), Perú([92]) y Argentina([93]) y aún del original  presentado en Chile([94]) sobre la materia, y por otra, da cuenta de una visión compleja y a veces confusa, sobre los aportes que la genética contemporánea puede hacer a la política criminal.

Contiene 24 artículos permanentes y 3 transitorios, divididos en 7 apartados, los 6 primeros denominados “capítulos” y el último “disposiciones transitorias”([95]). En lo esencial aborda tres materias:

a)          el concepto de huella genética y los procedimientos para determinarla

b)          la creación de un banco de datos de información genética

c)           las responsabilidades penales de quienes manejan de manera ilícita las informaciones correspondientes([96]).

Define la huella como “...el registro alfanumérico personal elaborado exclusivamente sobre la base de información genética que sea polimórfica en la población, carezca de asociación directa en la expresión de genes y aporte sólo información identificatoria” y entrega su extracción a profesionales del Servicio Médico Legal o del sector privado (art. 1).

El Sistema, cuya administración y custodia estará a cargo del Registro Civil e Identificación, tiene carácter de reservado, y no podrá, según la ley, constituir base o fuente de discriminación, estigmatización o vulneración de la dignidad, intimidad, privacidad u honra de las personas. Se integra con los diferentes registros que la ley crea, y estos a su vez, contienen las huellas genéticas que la propia ley ha definido.

Según el texto, los registros que integran el sistema debieran ser 5, sin embargo, un error legislativo obliga a que en definitiva queden 6.

El Registro de Condenados, contendrá las huellas genéticas, de “personas que hubieren sido condenadas en un proceso criminal por sentencia ejecutoriada” (art. 5), siempre que dicha huella se hubiere determinado durante el procedimiento criminal, y si así no hubiere ocurrido, cuando lo ordene el tribunal y se condenare al imputado por alguno de los delitos contemplados en el art.17.

El Registro de Imputados contendrá las huellas de quienes hubieren sido imputados de un delito, (art. 6) y así lo hubiere ordenado el Tribunal (art. 16). Desde una perspectiva garantista, éste el registro que provoca los mayores cuestionamientos, pues corresponde a personas respecto de las cuales se encuentra plenamente vigente el principio de inocencia. En esta línea de argumentos se debe entender el acceso restringido que el artículo 2 considera respecto de las policías. Desde una perspectiva operativa, este es uno de los registros más relevantes, pues su información puede ser comparada con la existente en el Registro de Evidencias y por esa línea aclarar delitos o vincular personas con hechos respecto de los cuales no se tenía establecida esa relación.

El artículo 7 indica que en el Registro de Evidencias y Antecedentes se incorporarán las huellas genéticas que hubieren sido obtenidas en el curso de una investigación criminal, y que correspondieren a personas no identificadas.

El Registro de Víctimas (art. 8). incorpora las huellas provenientes de las víctimas de un delito, determinadas en el curso de un procedimiento criminal, debiendo entenderse por tales no a las definidas en la ley procesal sino más bien a quienes, habiendo sido afectado directamente por el delito –aún cuando no sean titulares de él o los bienes jurídicos protegidos mediante la amenaza penal- pudieren haber dejado huellas capaces de confundirse con la de los responsables del hecho punible.

El Registro de Desaparecidos y sus Familiares, (art. 9), debe incorporar las huellas genéticas de cadáveres o restos humanos no identificados, material biológico presumiblemente proveniente de personas extraviadas y de personas que, teniendo un familiar desparecido o extraviado, acepten voluntariamente donar una muestra biológica que pueda resultar de utilidad para su identificación.

Esta disposición, bien inspirada por cierto,  presenta un serio problema práctico. En muchos de los casos en que los restos humanos han permanecido largo tiempo sometido a las condiciones naturales, no resulta posible amplificar ADN nuclear, y por ello no es posible determinar su huella genética. En estos casos sólo se trabaja con ADN mitocondrial([97]). El proyecto sin embargo, en los términos en que está planteado, no permite incorporar ese tipo de información al registro, pues lo limita a la “huella genética”, y a su vez ésta, a lo términos de la definición que da el artículo primero.

El inc. 4º del art. 18 exige que el funcionario que elimina (o reingresa) los antecedentes, deje constancia de ello. Ahora bien dicha constancia “deberá contener los datos que permitan identificar las huellas genéticas de que se trate”. Es decir, no se pide que la información que se guarde permita identificar a la persona, o el origen del material biológico desde el que se obtuvo la huella, sino la identificación de la huella misma. Ahora bien, tratándose de un elemento identificador, la única manera de identificarlo a su vez, es especificando sus datos precisos, lo que sólo se logra, en este tipo de situaciones, dejando un nuevo registro de  dicha huella. En definitiva, la obligación de registrar las huellas eliminadas, se transforma en la obligación de constituir un nuevo registro, precisamente con esas huellas.

La ley dedica varios artículos a la descripción detallada de los procesos de toma de muestras, obtención de evidencias, determinación de las muestras y cotejo de las mismas.

De manera similar a como ocurre con otras legislaciones, el proyecto contempla algunas figuras penales. En lo esencial se trata del acceso, divulgación y uso indebido de la información genética, y la obstrucción a la justicia.  Ellas corresponden a figuras que en lo esencial afectan dos bienes jurídicos distintos, la intimidad de las personas, en su aspecto genético,  y la administración de justicia.

El artículo 19, en sus tres incisos, regula las diferentes hipótesis tipificadas por el legislador como delitos, contra la intimidad, pues si bien la información científica existente en la actualidad sugiere que los datos aportados por la huella genética, provenientes del ADN no codificante de proteínas, no entregan más información que la relativa a la identidad de un individuo, y por tanto parece indicar que el potencial de esa información es irrelevante para otros aspectos que no se refieran a la identificación humana, desde el derecho parece existir consenso que, cualquiera sea el contenido de ésta, constituye información sensible, de modo que, sólo la justicia, de manera excepcional, y exclusivamente para los efectos que la propia ley contempla, puede disponer de ella.

El art. 20 de  la ley sanciona diversas hipótesis de “obstrucción a la justicia”, figura del mismo nombre que las contempladas en los artículos 269 bis y 269 ter del C. Penal, y creadas por ley 19.077([98]).

Como hemos señalado, existen algunas imprecisiones técnicas no menores. Más grave, sin embargo, nos parece el lenguaje poco afortunado que se ha utilizado para definir la huella genética, que resulta incomprensible no solo para el lego, sino también para el mundo jurídico, de modo que el objetivo de protección de la intimidad se ve desvalorizado por un lenguaje incomprensible para aquellos a quienes busca proteger. Ello, puede generar en la población una tendencia al abandono de la preocupación por estas materias, (después de todo no se entiende lo básico)  y, por esa vía, a entregar la discusión de estos temas a grupos minoritarios, que amparados bajo la apariencia de especialistas altamente calificados, terminen legislando sobre materias que no solo interesan a todos, sino que dicen relación con problemas jurídicos y éticos que deben ser resueltos con la participación de las mayorías, en un sistema que aspira a ser democrático. Esto es aún más grave, si se considera que la definición no sólo no era en absoluto necesaria, como por lo demás nos lo recuerdan las legislaciones existentes, que no la poseen([99]) sino que es justamente esa definición la que hace inoperante el Registro de Desaparecidos.

La disposición exige la dictación de un reglamento que regule modalidades de administración, normas técnicas de procedimientos, así como requisitos y condiciones que deberán cumplir las instituciones públicas y privadas que deseen acreditar su idoneidad para determinar huellas genéticas. La ley entrará en vigencia el día en que se publique en el Diario Oficial el mencionado reglamento. Transcurrido casi un año desde la promulgación de la ley, aún no se publica el reglamento.

Siguiendo lo que ha sido la práctica nacional sobre estas materias, demás está decir que no hubo una verdadera discusión democrática sobre ella.

 

3.      Clonación humana y manipulación genética humana

 

En la misma línea que sobre el tema han mostrado los medios de comunicación en casi todo el mundo, el tema de la clonación humana también ha sido abordado en Chile de manera màs alarmante que realista, más mediática que científica.

Pudiera estimarse que desde una perspectiva valórica, se trata de uno de los temas de mayor trascendencia para la humanidad, como lo acredita la larga discusión que se ha llevado a cabo en otras latitudes. La verdad sin embargo es que, si se le reduce al ámbito de la clonación reproductiva, que es el que causa los mayores problemas, parece tener en nuestro país mucho menos relevancia práctica de lo que es posible imaginar. Y aún si se aborda desde la perspectiva del trabajo con células embrionarias, tampoco parece ser el tema más urgente. Así y todo, sin lugar a dudas debe ser abordado con seriedad.

Como resulta obvio, la discusión informada y democrática de nuestra comunidad está pendiente, aún cuando hay ya algunos planteamientos que nos permiten vislumbrar hacia donde se dirige el pensamiento oficial.

Para su análisis a nivel nacional consideraremos básicamente cuatro fuentes.

La primera, el “Informe al Presidente de la República”, de la Comisión Nacional para el Desarrollo de la Biotecnología al que ya hemos hecho referencia.

El tema se aborda al menos en tres partes. Al comenzar, dentro del capítulo referido a “La biotecnología en el mundo actual”, y dentro de éste en el subtema “Riesgos, controversias y percepción pública” ([100]), más adelante, dentro de un capítulo titulado “Bioética”, en un apartado expresamente titulado “la clonación de seres humanos”([101]), y al final en la propuesta 25.

Más allá de lo desafortunado de la sistematización, la clonación humana no constituye –al menos hasta ahora- un recurso tecnológico destinado al desarrollo de productos o de procesos, y la bioética es un aspecto que cruza todos o casi todos los temas referidos a genética y biotecnología- el trabajo resulta de una pobreza infinita. Pocos o ningún argumento en uno u otro sentido constituyen la regla general. Algunos conceptos al comienzo, en los que se señala que “Para efectos de política es necesario distinguir entre clonación reproductiva humana y la clonación terapéutica([102]), más tarde un breve resumen de la discusión existente en ese momento en Naciones Unidas, y luego se incluye el texto que explica la posición presentada por la Cancillería de Chile ante la ONU. . Y por si esto fuera poco, el informe de la Cancillería señala entre otras cosas que “... la pretendida diferenciación entre clonación con fines de reproducción y terapéutica resulta artificiosa, ya que ambas constituyen clonación de seres humanos, siendo la segunda no más que una desviación del curso posible de la primera y siendo ambas transgresoras de la dignidad humana...”([103]).

Coincidente con este último planteamiento, y contradictoriamente con lo señalado al comienzo, al momento de concretar los “lineamientos estratégicos y propuestas de acción”, el documento mencionado reitera la idea que “… no existe la pretendida diferenciación entre clonación reproductiva y terapéutica…”([104]) y propone la formulación de un proyecto de ley que la prohíba en cualquiera de sus formas.

Coincidente con todo lo anterior, como ya lo señalamos, el gobierno chileno se alineó, junto a Estados Unidos y el Vaticano en la discusión habida en Naciones Unidas, sobre el tema, votando a favor de la proposición de Costa Rica en febrero de 2005, en el seno de Naciones Unidas.

El Parlamento por su parte, que aún no se ha pronunciado sancionando una legislación específica al respecto, si lo ha hecho en instancias intermedias. En julio de 2004, la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados aprobó el proyecto  titulado “Proyecto de ley que regula la investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación humana”, que  tal como el nombre lo indica, busca prohibir dicha actividad. Sobre este último tema los artículos 9 y 17 expresamente son extraordinariamente claros: Artículo 9º.- Se prohibe la clonación de seres humanos, cualquiera que sea el fin perseguido y la técnica utilizada. Artículo 17.- Todo aquel que intente crear o cree seres humanos idénticos a otro por clonación o realice cualquier procedimiento eugenésico será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y con la inhabilitación absoluta para el ejercicio de la profesión durante el tiempo que dure la condena. En caso de reincidencia, podrá el infractor ser sancionado, además, con la pena de inhabilitación perpetua para ejercer la profesión.”

En todo caso, estas disposiciones no han hecho más que corroborar, en lo esencial lo que ya se venía proponiendo con anterioridad en otros proyectos. Así por ejemplo, el art. 11 de uno de esos proyectos señala “Se prohíbe la clonación de seres humanos y por tanto cualquier intervención a persona que de por resultado la creación de un ser humano genéticamente idéntico a otro, vivo o muerto”. Y el art. 23 indica “El que clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio” (boletín N° 1993-11-S). Más drástico aún resulta el proyecto que “establece normas sobre bioética” (sic) (boletín 2010-11) que en su artículo 1° dispone: “Quien artificialmente consiga un embrión humano con el mismo genoma que otra persona viva o muerta, será castigado con presidio menor en su grado máximo e inhabilitación especial perpetua de la profesión titular. La misma pena se aplicará a quien implante a una mujer un embrión en las condiciones señaladas”.

Por último, señalemos que el llamado “Foro Penal”, organismo integrado por especialistas en derecho penal, encargado de la redacción de un nuevo Código sobre la materia, trabajando ya en la elaboración de la parte especial, y luego de abordar los delitos contra la vida y la salud, dedica un párrafo a tratar “Del aborto, las lesiones al feto y la manipulación genética”. En el primer texto propuesto, se sanciona  al que utilice medios tecnológicos para Formar artificialmente seres humanos por clonación u otro procedimiento similar,

Es decir, desde las esferas del poder público, de uno u otro lado del espectro político, sólo se vislumbran posiciones prohibicionistas en materia de clonación.

En cuanto a propuestas relativas a la regulación de la manipulación genética en ADN humano, conocemos sólo el proyecto de ley que prohíbe la clonación al que hemos hecho referencia y la proposición del foro penal.

En él primero sólo se aborda el tema de la manipulación genética en la línea germinal, y se hace técnicamente de manera particularmente deficiente. Dos artículos se refieren a ella. Artículo 2º.- Queda expresamente prohibida toda práctica eugenésica, entendiéndose por tal cualquier especie de intervención sobre el genoma cuyo propósito sea modificarlo hereditariamente. Artículo 8º.- La terapia génica en células somáticas y células reproductoras o sus progenitoras estará autorizada sólo con fines de tratamiento de enfermedades o a impedir su aparición.

Como se puede apreciar, en primer lugar se da una definición de eugenesia del todo inaceptable, pues no obstante las amplias facultades del legislador, no resulta razonable que éste defina un concepto en un sentido absolutamente diferente al etimológico, histórico y actual. La eugenesia no es manipulación de la línea germinal, sino cualquier actividad tendiente a mejorar la especie o la raza, y ello por un lado no necesariamente debe hacerse mediante intervención directa sobre el genoma, y por otro, no toda intervención sobre el genoma se hace con fines de perfeccionamiento de la especie.

En lo estrictamente referido a la manipulación genética en la línea germinal se produce una contradicción insalvable, al menos en algunos casos, entre lo dispuesto en el artículo 2 y lo señalado en el artículo 8. En el artículo 2º se prohíbe “toda” intervención sobre el genoma cuyo propósito sea modificarlo hereditariamente, y en el 8º se permite la terapia génica en células reproductoras, lo que normalmente (no siempre) va a significar precisamente modificar el genoma hereditariamente.

Por su parte, el Foro Penal, en la misma disposición que prohíbe la clonación, pero esta vez en el número 1, sanciona al  “... que utilice medios tecnológicos para: 1. Alterar el genotipo de la especie humana”.

La disposición, tampoco técnicamente muy afortunada, deja abierta la discusión sobre lo que puede significar alterar el “genotipo de la especie humana”, como objeto material del delito, toda vez que esa expresión se refiere a una abstracción de los diferentes genomas individuales. Por otro lado, pareciera cerrar la posibilitada a todo tipo de terapia génica, proponiendo un bien jurídico amplísimo, que incorpora incluso los aspectos patológicos  que éste puede presentar en un momento determinado.

Sobre estas materias, creemos que nuestras discusiones como país han sido de una gran pobreza, y que es necesario revisarlas, sin descartar ninguna posibilidad, mientras no existan argumentos definitivos que así lo exijan, los que, en nuestra opinión, aún no existen.

 

 

9.           CHILE, URGENCIAS Y PRIORIDADES


 

Si aún la presencia de estas materias es muy limitada, especialmente en el ámbito legislativo, todo hace pensar que ello es resultado de una verdadera negligencia, que recién empieza a superarse. Y como no parece posible abordar todos los temas de manera simultánea, adquiere especial relevancia el precisar qué es más urgente y a ello darle prioridad.

Sin menospreciar la importancia de temas como la clonación humana, la terapia génica en la línea germinal, u otros de similar complejidad, no podemos dejar de recordar que sus presupuestos fácticos prácticamente no han tenido incidencia alguna todavía en la humanidad, y que en caso de darse, se tratará de aspectos concernientes a una parte ínfima de la población.

La urgencia, como criterio general, dice relación con materias que puedan afectar al mayor número de personas y de manera más inmediata. En esta perspectiva, tres parecen ser los temas verdaderamente urgentes, el que se refiere a la propiedad intelectual sobre secuencias genómicas, el que dice relación con la  discriminación genética([105]) y el relativo a la intimidad genética.

El tema de las patentes adquiere una tremenda dimensión económica. De la forma como estas materias se regulen, dependerá en gran parte la magnitud de las utilidades de las empresas farmacéuticas, tecnológicas y de salud vinculadas a la biotecnología molecular, y por esa vía, de los recursos destinados a investigación; pero por sobre todo, dependerá que los beneficios que se logren, sean de utilidad para todos los seres humanos y no sólo para unos pocos.

Respecto de la propiedad intelectual en estas materias, todo parece indicar que, para alcanzar significativos niveles de eficiencia, es necesaria una legislación internacional. Frente a los enormes intereses económicos que todo esto representa, resulta imprescindible que especialmente los países subdesarrollados, aúnen sus esfuerzos, y puedan elaborar propuestas conjuntas, capaces de contrarrestar especialmente el peso de las empresas multinacionales que se desenvuelven en esta área. De lo contrario, estaremos hipotecando para nosotros, y las futuras generaciones, uno de los ámbitos del conocimiento y la tecnología que mayores utilidades pueden otorgar en materias como salud, alimentación, medio ambiente, etc.

El tema de la discriminación, al menos discursivamente más sencillo, puede abordarse con éxito a nivel nacional.

De la información sobre toda la especie no se pueden obtener criterios de discriminación; pero de aquella individual o compartida con la familia biológica si que es posible. Más aún, en verdad desde hace miles de años se viene discriminando en función de ciertos marcadores genéticos, manifestados eso si en el fenotipo, como aquellos que determinan el color de los ojos o el color de la piel. En estricto rigor, incluso la discriminación de género que sufren las mujeres en casi todo el mundo, tiene un origen genético, la presencia de un doble cromosoma X. El riesgo entonces no es teórico. El descubrimiento de nuevos genes o marcadores asociados a ciertas características puede ampliar y profundizar la ya vergonzosa discriminación existente. En un futuro no muy lejano, las prácticas discriminatorias podrían extenderse a características no visibles o a genes incluso no expresados. Predisposición al Alzheimer o susceptibilidad al cáncer de colon,  por ejemplo, dos áreas en las que la investigación genética está muy avanzada, muestran claramente las enormes potencialidades de discriminación que el manejo de información de este tipo podría producir. Negativa a la contratación en el campo laboral, rechazo en instituciones de la salud, primas elevadísimas en ciertos seguros, son posibilidades reales hoy, o en un futuro cercano para miles de ciudadanos.

El problema, verdaderamente relevante, y más allá de algunos intentos legislativos existentes, no parece haber sido asumido aún ni por los especialistas ni por la propia opinión pública, que se ha mostrado más bien lejana a él. Sólo de manera muy aislada se han alzado algunas voces que no han logrado generar una verdadera preocupación por el problema.

Es interesante destacar además, que al permitir este tipo de discriminación, que puede llegar a responder a criterios empíricos reales y con más o menos sólidas bases científicas, pero no éticas, pues nadie es responsable de su particular estructura genética, estamos afectando uno de los valores más relevantes de nuestra sociedad contemporánea, y por esa vía, a la concepción misma de ser humano que hoy tenemos.

El mundo moderno se levanta sobre las bases de la libertad y la igualdad, que la revolución de occidente, manifestada de manera violenta en la Francia de 1789, transforma en banderas de lucha de los oprimidos de aquel entonces. La “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, dirigida solemnemente a todos los hombres, con una clara manifestación de universalismo, consagra en su artículo primero el principio de igualdad “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”. Desde ahí hacia adelante, muchos serán los documentos jurídicos que lo hagan, incluyendo la “Declaración de los Derechos Humanos” de 1948.

La igualdad, como principio jurídico, moldea la sociedad desde hace más de 200 años en el mundo occidental. Permitir hoy día una suerte de “genetismo”, es un claro atentado a las bases fundamentales de nuestra cultura.

Legislar en este sentido, por lo demás, sólo es acoger la DUGH ya mencionada, que precisamente “Pide a los Estados Miembros que: a) inspirándose en las disposiciones del la Declaración Universal sobre Genoma Humano y Derechos Humanos, tomen las medidas apropiadas, incluso legislativas o reglamentarias, si procede, para promover los principios enunciados en la Declaración y favorecer su aplicación”. Y como es sabido, aquí se reconoce  la necesidad de respetar la dignidad humana y se prohíbe la discriminación. “Nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas...”. (art. 6).

En contra de la discriminación genética Chile ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, al suscribir la Declaración mencionada en 1997, pero ello resulta insuficiente, entre otras razones, porque se trata sólo de un documento indicativo, no obligatorio, como lo podría ser un tratado por ejemplo.

La situación internacional sobre estas materias aún es ambigua, así, mientras en Gran Bretaña, las compañías de seguros tienen acceso libre a los exámenes genéticos de sus clientes, en Estados Unidos el senado aprobó, en octubre de 2003, el proyecto de Ley de no Discriminación Genética, aunque aún no se ha terminado su tramitación, y ella está más bien paralizada por el momento. Esta norma, que prohíbe a las aseguradoras de vida y salud exigir test genéticos con carácter previo a la suscripción de una póliza, denegar la cobertura o elevar su precio a partir de datos de esta índole -entre los que la ley incluye los antecedentes familiares- ha contado con la clara oposición de la Cámara de Comercio de los Estados Unidos

En nuestro país, el actual gobierno ha ratificado su posición contraria a la discriminación genética, al incluir, en el art. 3º del proyecto de ley sobre base de datos genéticos de delincuentes, una disposición que señala “bajo ningún supuesto el registro podrá constituir base o fuente de discriminación...”. La situación legislativa sin embargo sigue siendo insuficiente. Se hace necesaria una norma imperativa, que por un lado establezca la prohibición de criterios discriminatorios, y por otro, regule el acceso, obtención, utilización y difusión de información genética individual, como una manera de afianzar más la prohibición de la discriminación.

Por otro lado, se requiere una norma expresa que prohíba la discriminación sobre la base de información genética, pues ella no existe en nuestro ordenamiento, y al contrario, la disposición constitucional del art. 19, Nº2, inciso final, manifiestamente lo permite, ya que al establecer la igualdad ante la ley, sólo prohíbe las “diferencias arbitrarias”, que provengan de la autoridad o de la propia ley. Es decir, limita el sujeto sobre el que recae la norma, así como la materia de la prohibición, de modo que resulta inaplicable en el ámbito de la genética, pues obviamente una discriminación con este origen no puede estimarse “arbitraria”, sino más bien inmoral e ilícita.

En relación con la intimidad genética nos parece que debiera consagrarse el derecho a la autonomía y a la confidencialidad de esa información. En este sentido, la norma de la Constitución de la Confederación Helvética constituye un buen modelo de síntesis normativa. En ella se establece “El material genético de una persona no podrá ser analizado, registrado o revelado sin su consentimiento previo, salvo cuando expresamente lo autorice o lo imponga la ley”. La Declaración Ibero latinoamericana llama precisamente a que “…mediante procesos democráticos y pluralistas se promueva una legislación que regule…. El manejo, el almacenamiento y la difusión de la información gen ética individual, de tal forma que garantice el respeto a la privacidad y a la intimidad de cada persona” (quinto letra a).

Al menos cuatro son los tipos de acciones humanas, vinculadas al conocimiento genético, que pueden generar consecuencias jurídicas, pues pueden afectar significativamente derechos individuales o colectivos: obtención, acceso, utilización y difusión.

Cualquiera sea la información que se produzca, si es personal, su obtención se vincula directamente con el derecho a la libertad. Sólo su titular está facultado para decidir si dicha información se ha de obtener o no, salvo excepciones muy puntuales que pueda contemplar la ley, como las relacionadas con la investigación criminal.

Como además el acceso a muestras biológicas de cada individuo que permitan producir información genética, puede llegar a ser relativamente fácil, (en estricto rigor bastan sólo algunas células nucleadas, que pueden obtenerse no sólo de muestra sanguínea, como parece lo más obvio, sino de pelo, saliva, piel, etc. ) a algunas instituciones ello les puede resultar más fácil aún. Así ocurrirá por ejemplo, con aquellas vinculadas a seguros de vida o de salud, que pueden exigir muestras de sangre para otros exámenes. Se hace absolutamente necesario el legislar sobre la materia. Como hemos señalado, en principio, y salvo las excepciones que establezca la ley, todo examen genético debiera contar con “el consentimiento previo, libre e informado de la persona interesada”(DUGH, artículo 5 letra b).

El acceso a la información ya generada constituye otro elemento jurídicamente relevante, que esta vez dice relación con el derecho a la intimidad. En principio, “Se debe proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable..”(DUGH, artículo 7). No importa qué, ni por qué. El acceso debe ser restringido, pues se trata de información personal y nadie tiene derecho a manejarla si su titular no lo desea.

Por otro lado, la utilización que le demos a la información puede afectar a una multiplicidad de derechos. Desde luego, puede incidir decisivamente en el ámbito de la igualdad, frente al trabajo, al estudio, a los seguros, etc. y seguramente más adelante va a tener mayor significación aún, por lo que su destino también debe estar regulado.

Por último, no podemos olvidar que “conócete a ti mismo” es un imperativo que también tiene sus limitaciones. Y así como existe el derecho a saber, también “se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los resultados de un examen genético y de sus consecuencias” (DUGH, artículo 5 letra c), especialmente cuando el conocerlos pueda alterar sustancialmente su calidad de vida. El ejemplo más obvio se refiere al diagnóstico predictivo de enfermedades incurables hasta el momento, respecto del cual una persona debe tener derecho a negarse a tomar conocimiento.

Hemos comenzado el camino que nos conduce “del gen al derecho”, nombre que magistralmente le diera Carlos M. Romeo Casabona a una de sus más clásicas obras([106]) pero nos queda el recorrido más largo. Sobre la necesidad de continuarlo, en nuestro país no hemos avanzado mucho, y tampoco parece haber claridad respecto del modo de hacerlo. Metodológicamente al menos parece haber dos alternativas.

Por un lado, partir elaborando una normativa de carácter general, una especie de “ley marco”, que trate la totalidad de los problemas o gran parte de ellos, entregando las orientaciones básicas que deberán regular estas materias, y luego avanzar en la regulación de aspectos más puntuales.  Este es por lo demás el criterio de la DUGH, y en nuestro país, el sentido de la ley 19.300, de base del medio ambiente, en cuyo primer artículo se mencionan los muy variados aspectos que dicha ley aborda.

La otra alternativa, que nos parece más acorde con la materia que se regula, es avanzar por partes, es decir, ir de lo particular a lo general, para lo cual resulta imprescindible seleccionar según urgencias y prioridades, y sólo una vez que los diferentes problemas han sido resueltos, generar un marco jurídico más amplio, si fuere necesario. Este último parece ser el camino adoptado en nuestro país, si consideramos la legislación vigente y la que se está discutiendo.

La discusión de reformas constitucionales puede ser el marco para llevar adelante la reforma respectiva. Después de todo, no es casualidad que la disposición que establece que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, esté en el artículo 1º de nuestra Constitución.


¿Conócete a ti mismo?

 

 

Hemos recorrido, breve y sumariamente por cierto, los principales temas y problemas que la genética está hoy presentando a nuestras sociedades, y en particular a su sistema normativo coercitivo, el derecho. Al final, si tenemos que sacar algunas conclusiones, éstas no podrán ser sino generales, y además tentativas, es decir, “graduales y provisionales” como sugiere Romeo Casabona para las normas legales sobre estas materias. En nuestra opinión, ellas son las siguientes:

·                   El proceso de conocimiento del ser humano, desde la perspectiva genética, está sólo en sus comienzos, y posee tales potencialidades, que aún el futuro cercano resulta imposible de predecir. En sus líneas más gruesas, este proceso implica dos situaciones diferentes, por un lado el conocer propiamente tal, es decir, el aprender como se desarrolla un determinado fenómeno biológico, y por otro, el poder de manipular y por tanto alterar esos mismos fenómenos.

·                   Desde la perspectiva jurídica, el conocer un genoma humano individual constituye una intromisión en el derecho a la intimidad de su titular, se logre ese conocimiento con autorización o sin ella. El uso, o mejor dicho el abuso de ese conocimiento puede traducirse en tratos discriminatorios por parte de terceros.

·                   Desde otra perspectiva, incluso el conocimiento del propio genoma puede afectar sustancialmente la calidad de vida de una persona, como cuando toma conciencia de que posee los genes que provocan una enfermedad incurable que aún no se ha manifestado, pero que deberá hacerlo en el futuro (medicina predictiva).

·                   Por todo lo anterior, el acceso, la obtención o el uso de esa información, necesita ser socialmente regulado por el derecho.

·                   La manipulación del genoma humano, en prácticamente todas sus variantes, necesita también normas de naturaleza jurídica que otorguen claros patrones de conducta, y una adecuada conjugación de la libertad individual, incluyendo la libertad científica, con la seguridad y el respeto a la dignidad humana

·                   El conocimiento de nosotros mismos implica también el conocimiento de nuestra capacidad de manipulación de los procesos biogenéticos, tanto en lo relativo al ser humano como a los organismos no humanos. La manipulación de genomas no humanos implica problemas relacionados con la  biodiversidad, biotecnología, bioseguridad, biopiratería, y bioética, y por tanto requiere también de una legislación que, desde una clara concepción del principio de cautela, sea capaz de regularla. Especial atención debiéramos poner en el tratamiento que damos a los productos transgénicos y particularmente a los alimentos humanos o a aquellos que se insertan en el ciclo alimentito humano.

·                   Frente a toda esta temática, nuestra sociedad está iniciando el camino que Romeo Casabona describiera hace ya … años como “del gen al derecho”. Hasta aquí, sin embargo, es posible pensar que no hemos asumido las verdaderas dimensiones sociales de los problemas, y por sobre todo, que, dado que en un sistema democrático los problemas que involucran a todos, merecen ser conocidos por todos, y asumidos mediante decisiones soberanas, se hace imprescindible retornar al ágora, y previa discusión debidamente informada, asumir las decisiones que en el ejercicio de la democracia se impongan.

·                   El nivel de conocimiento de si mismo, en la dimensión individual o colectiva a que nos aproximamos mediante la genética constituye una verdadera promesa si lo llevamos delante de manera responsable. De nosotros depende que no se transforme en pesadilla.

 

 

Santiago, agosto 2014

 


PRINCIPALES AUTORES CONSULTADOS

 

 

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* Profesor de Derecho Penal, y autor del estudio que dio origen a la ley 19.970, que creo el Sistema de Registros de ADN de delincuentes, en Chile.
[1] La expresión también es atribuida a Sócrates.
[2] MARÍAS, JULIÁN, “El tema del hombre”,  colección austral, Espasa – Calpe, Quinta edición, Madrid, 1973,
[3] “Lo más sorprendente que emergió de la lectura del genoma en la década de 1990 es que el ser humano tiene mucho más genes en común con las moscas y los gusanos de lo que nadie podía imaginar” RIDLEY, MATT,  “Qué nos hace humanos. Editorial Taurus, Primera edición en Colombia, Bogotá, febrero 2005, pág. 264
[4] Títulos de los primeros capítulos, relacionados con los primeros cromosomas, en el libro de RIDLEY, MATT,  Genoma. La autobiografía de una especie en 23 capítulos”, editorial Taurus, Pensamiento, quinta edición: Madrid, octubre 2001.
[5] La expresión “gen” es bastante posterior, surge como “pungen” con Hugo De Vries en 1900 y ya en 1909 se reduce a gen con Wilhelm Johannsen.
[6] WATSON, J. D. y CRICK, F. H. C., Molecular structure of nucleic acids: a structure for desoxyribose nucleic acid. Nature, 171, 737 738, 1953.
[7] GAFO, JAVIER,  “Problemas éticos de la manipulación genética”, ediciones Paulinas,  Madrid 1992., pág. 73, refiriéndose a J. R. Lacadena
[8] ESPONDA, PEDRO “Seres Del Futuro. De la fecundación in vitro a los clónicos y transgénicos”, Ediciones Libertarias/Prodhufi, S.A., Madrid, 2000
[9] El último de estos animales en ser “producido” técnicamente, es un ratón partenogenético, de cuya existencia se da cuenta en Nature, 428: 860-864.
[10] URETA, TITO, "Comentario a la exposición del profesor Fernando Lolas sobre "La clonación de humanos: aproximación ética", en Derecho, Bioética y Genoma Humano. Tercer Encuentro Latinoamericano. Fundación Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 161
[11] SANTOS Y VARGAS, LEONIDES, "Valuación Bioética del Proyecto "Genoma Humano", en Acta Bioethica Nº1, año 2000, Programa Regional de Bioética, O.P.S./O.M.S, Santiago 2002, pág.112
[12] D'AGOSTINO, FRANCESO "Bioética y derecho", en Acta Bioethica Nº2, año 200, Programa Regional de Bioética, O.P.S./O.M.S, Santiago 2002, pág.180
[13] D'AGOSTINO, FRANCESO op. cit., pág.181
[14] Véase más adelante el apartado 4
[15] FUNDACIÓN VICTOR GRIFOLS I LUCAS Y EL CENTRE DE REFERENCIE EN BIOTECNOLOGÍA DE LA GENERALITAT CATALUNYA, “La percepción social de la biotecnología”, en Revista de Derecho y Genoma Humano Nº 16, año 2002, pág. 264.
[16] DELGADO, GIAN CARLO ““La amenaza biológica. Mitos y falsas promesas de la biotecnología”, editorial Plaza Janes, México 2002
[17] SULTON, JOHN, “El Genoma y la División de Clases. Conversación con Jorge Halperín”, editorial Aún Creemos en los Sueños, Santiago, 2005, pág. 37.
[18]RIDLEY, MATT,  “Qué nos hace humanos”, op. Cit.. pág. 9 y siguientes
[19] GUILIANI, NICOLAS, “Presentación”, libro  Organismos Genéticamente Modificados, Transgénicos ¿Progreso o peligro?, Editorial Aún creemos en los Sueños, Santiago, Chile, 2003, pág. 7
[20] FUKUYAMA, FRANCIS “El fin del hombre. Consecuencias de la revolución biotecnológica”, Ediciones B, S.A., Buenos Aires, enero 2003, pág. 21
[21] FUKUYAMA, FRANCIS, op. cit.  pág. 23
[22] HABERMAS, J. “El Futuro de la Naturaleza Humana. ¿Hacia una eugenesia liberal?., Paidos, Barcelona, 2002.
[23] HABERMAS, J. op. cit., pág. 75
[24] Dolly nació el 5 de julio de 1996, en Escocia, pero la noticia de su nacimiento se divulgó en febrero del año siguiente.
[25] COOK-DEEGAN, ROBERT,  “En 1984-1985 R. Sinsheimer y R. Dulbecco tuvieron la idea de secuenciar el genoma humano”, “Las Raíces de la polémica: los orígenes del Proyecto Genoma Humano”, en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, volumen I, Fundación BBV, Madrid 1994, p. 67
[26] Jorge Halperin dice que se trata de la mitad de los norteamericanos y John Sulton, sin cuestionar la cifra reflexiona sobre ello.  Op. Cit. Págs. 57 y 58.
[27] En el mundo desde 1985, producto del descubrimiento de la “huella genética”, el año anterior, por A. Jeffreys; en Chile, desde 1992 en adelante, cuando el Servicio Médico Legal empieza a efectuar los primeros exámenes sobre la materia.
[28] CASAS ZAMORA, JUAN ANTONIO " "Los retos de la bioética en América Latina: Equidad, salud y derechos humanos", en Bioética, Cuidado de la Salud, Equidad, Calidad, Derechos, Fernando Lolas Stepke (editor), Serie Publicaciones - 2000, Programa regional de Bioética. División de Salud y Desarrollo Humano, Organización Panamericana de la Salud. Organización Mundial de la Salud,  LOM ediciones, Santiago, diciembre 2000.
* ROMEO CASABONA, CARLOS “Del gen al derecho”, Universidad Externado de Colombia, octubre, 1996, pág. 415
[29] Ley Nº 35/1988, de 22 de noviembre.
[30] Código Penal Español, 1995, párrafo “Delitos de manipulación genética”, arts159 al 162.
[31] Ley Nº 114 , de 14 de marzo.
[32] Ley Nº 115 , de 14 de marzo
[33] Ley Nº 56, de 5 de agosto
[34] Véase el texto de dicha Declaración en en Revista de Derecho y Genoma Humano Nº 19, año, 2003, páginas 239 a 253. Una visión resumida del Documento en el artículo, Principios bioéticos sobre datos genéticos humanos, del Dr. Ricardo Cruz-Coke, miembro del Comité de Redacción, en el mismo número de la revista. 
[35] En relación con el genoma humano, expresamente prohibido por la Declaración Universal.
[36] FUKUYAMA, FRANCIS, op. cit., pág. 294.
[37] No es ironía, Bush tiene un consejo asesor en materias éticas.
[38] GOMEZ-LOBO, ALFONSO  “Clonación humana: posibilidades y problemas éticos”, Revista Estudios Públicos, Nº 89 (verano 2003).
[39] Sobre nuestra posición en relación con la clonación reproductiva, véase GARCIA DIAZ, FERNANDO, “Clonación humana. Comentarios sobre su regulación jurídica”,  en “La Semana Jurídica”, año 3, N° 117, 03 al 09 de febrero, 2003, editorial Lexis Nexis, Santiago,
[40] CASAS ZAMORA, JUAN ANTONIO, op. cit., pág. 21
[41] CASAS ZAMORA, JUAN ANTONIO, op. cit., pág. 21
* MAYOR ZARAGOZA, FEDERICO, “Gen-ètica”, en Gen – ètica, Federico Mayor Zaragoza y Carlos Alonso Vedarte (coords.), editorial Ariel , Barcelona, 2003.
[42] ROMEO CASABONA, CARLOS MARIA “Proteccion juridica del genoma humano en el derecho internacional: el convenio europeo sobre derechos humanos y biomedicina”, en Genetica y Derecho, Estudios de derecho judicial,Madrid 2001, pag. 300
[43] “Convenio sobre Biodiversidad Biológica”, art. 1º
[44] Declaración Universal de los Derechos de las Generaciones Futuras, art. 3º
[45] Estas normas no son aplicables cuando se trate de la investigación, el descubrimiento y el enjuiciamiento de delitos penales o de pruebas de determinación de parentesco, que estarán sujetos a la legislación interna, la que en todo caso deberá siempre ser compatible con el derecho internacional relativo a los derechos humanos.
[46] Organización Panamericana de la Salud, O.P.S., Avenida Providencia 1017, piso 7º.
[47] Declaración Ibero – Latinoamericana sobre Derecho, Bioética y Genoma Humano, considerando séptimo.
[48] Aprobada por unanimidad y aclamación el 11 de noviembre de 1997 por los 186 países de la UNESCO, y que la Asamblea General de las Naciones Unidas hizo suya el 9 de diciembre de 1998
[49] 1."La Dignidad Humana y el Genoma Humano", (arts. 1 a 4); 2. "Derechos de las personas interesadas",  (arts. 5 a 9); 3. "Investigaciones sobre el genoma humano",  (arts. 10 a 12); 4. "Condiciones de Ejercicio de la Actividad Científica",  (arts. 13 a 16); 5. "Solidaridad y cooperación internacional",  (arts. 17 a 19); 6. "Fomento de los principios de la declaración", (arts. 20 y 21); 7. “Aplicación de la Declaración”, (arts. 22 a 25);
[50] GROS ESPIELL, HÉCTOR, citado por  Figueroa Y., Gonzalo en “La bioética en Latinoamérica: perspectiva jurídica”, Revista de Derecho y Genoma Humano Nº 18, año 2003, pág 74.
[51] Véase ANDORNO, ROBERTO “La dignidad humana como noción clave en la Declaración de la UNESCO sobre el Genoma Humano”,  http://www-derecho.unex.es/biblioteca/Sumarios/Ft/genoma.pdf 
[52] Sobre los superado del debate Nature vs. Nurture,, de innegable valor RIDLEY, MATT,  “Qué nos hace humanos”, op. cit. cuyo nombre original es precisamente  Nature via. Nurture
[53] Sobre el tema, sigue siendo una obra vigente “Del génesis al genocidio. La sociobiología en cuestión”, CHOROVER, STEPHANN L., edición en español, colección Muy Interesante Nº 21, Ediciones Orbis S.A., Madrid 1985
[54] BUSTOS JUAN, “Manual de Derecho Penal, Parte Especial”, editorial Ariel S.A., Barcelona, pág. 89

[55] SANTA SEDE “Observaciones sobre la "Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos" (París, 11 de noviembre de 1997), 24 DE MAYO DE 1998

[56] El texto de la propuesta de Costa Rica, así como Anexo II de la carta de fecha 2 de abril de 2003 dirigida al Secretario General por el Representante Permanente de Costa Rica ante las Naciones Unidas, Comentario al proyecto de convención internacional para prohibir la clonación humana en todas sus formas, en http://www.notivida.com.ar/Articulos/Clonacion/Proyecto%20de%20Convencion%20Internacional%20para%20prohibir%20la%20clonacion%20humana.html   
[57] La posición chilena tiene como respaldo el "Informe al Presidente", entregado en junio de 2003 y elaborado por la Comisión Nacional para el Desarrollo de la Biotecnología, como más adelante se verá.
[58] Convención internacional contra la clonación de seres humanos con fines de reproducción, en http://www.yoinfluyo.com.mx/artman/publish/article_3014.php 
[60] JAVIER FLORES/II , Clonación humana en la ONU,  diario La Jornada, 22,11,04

[61] Texto completo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la clonación humana, en http://www.bioeticaweb.com/content/view/1266/42/

[62] Publicada en el Diario Oficial el 14 de julio de 2001
[63] Así, COMISIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA BIOTECNOLOGÍA,, op. cit. pág. 89
[64] CRICHTON, MICHAEL, “Parque Juràssico, Emecè editores, Barcelona 1994, pàg. 65
[65] COMISIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA BIOTECNOLOGÍA, "Informe al presidente de la Republica", en internet en http://www.economia.cl/economiafinal.nsf/0/07b32c872a4cb16f04256d49005a224a/$FILE/INFORME%20FINALPDF.pdf ,  pág. 83
[66] "Chile: Biotecnología como herramienta para el desarrollo y el bienestar", pág. 5
[67] "Chile: Biotecnología como herramienta para el desarrollo y el bienestar", pág. 6
[68] “Convenio sobre la Diversidad Biológica de las Naciones Unidas”. Si bien expresamente que la definición es “A los efectos del presente convenio”, la práctica ha hecho que esta sea una verdadera definición a la que se recurre con la mayor frecuencia, y por cierto con mayor lógica aún en declaraciones oficiales u oficiosas de los Estados. cit. en http://www.biodiv.org/doc/legal/cbd-es.pdf 
[69] Subcomisión: Desarrollo de capacidades en Ciencia y Tecnología, Grupos de Trabajo: Desarrollo de capacidades en I+D" (investigación para el desarrollo), Formación de recursos humanos. Subcomisión "Desarrollo empresarial", Grupo de trabajo:  Aplicaciones de la biotecnología en sectores productivos, Industria Biotecnológica. Subcomisión Marco regulatorio, Grupos de trabajo: Regulaciones e institucionalidad, Propiedad Intelectual. Subcomisión Percepción pública y bioética, Grupos de trabajo: Percepción pública, Bioética
[70] COMISIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA BIOTECNOLOGÍA, "Informe al presidente de la Republica", en internet en http://www.economia.cl/economiafinal.nsf/0/07b32c872a4cb16f04256d49005a224a/$FILE/INFORME%20FINALPDF.pdf ,  pág. 83
[72] PEREZ, CARLOTA “El cambio tecnológico y las oportunidades de desarrollo como blanco móvil”, en http://www.carlotaperez.org/Articulos/ficha-cambiotecnologico.htm .
[73] En estricto rigor la expresión transgen hace referencia a cualquier organismo al que mediante técnicas de manipulación genética se les incorpora un gen que no poseían y así lo entienden algunos autores, pero la gran mayoría utiliza esta expresión sólo cuando el organismo ha incorporado un gen de una especie diferente.
[74] MANZUR, MARÍA ISABEL, “Situación de los transgénicos en Chile y el mundo”, en Organismos genéticamente modificados, Transgénicos. ¿Progreso o peligro?, Editorial Aún Creemos en los Sueños, Santiago, Chile, 2003.
[75] MANZUR, MARÍA ISABEL, “Situación de los transgénicos en Chile y el mundo”, en Organismos genéticamente modificados, Transgénicos. ¿Progreso o peligro?, Editorial Aún Creemos en los Sueños, Santiago, Chile, 2003.
[76] HO, MAE-WAN, “Ingeniería genética:  ¿sueño o pesadilla?, Gedisa editorial, primera edicion, Barcelona marzo de 2001, pag. 168.
[77] HO, MAE-WAN, op. Cit. Pag. 204
[78] HO, MAE-WAN, op. Cit. Pag. 204
[79] Una vision completa en contra de la biotecnología de ingenieria genetica, con amplia información, la obra de MAE-WAN HO, ya citada.
[80] ESCAJEDO SAN EPIFANIO, LEIRE “Revocación de autorizaciones relativas a OMG al amparo del principio de precaución (con especial atención a la doctrina del TJCE)”, en Revista de Derecho y Genoma Humano, Nº 18, año 2003, pág. 140.
[81] GÖRGE, FREI SERGIO ANTONIO, “Otro paradigma científico es posible”, en Internet en http://latinoamericana.org/2004/textos/castellano/Gorgen.htm 10/11/04
[82] GÖRGE, FREI SERGIO ANTONIO, op. cit.
[83] ARANCIBIA MEZA, FERNANDO "Alimentos Transgénico: de política, leyes y reglamentos", en La Semana Jurídica  188,  (14-20 junio, 2004), pág. 16
[84] Como se recordará, justamente con la intención de hacer reflexionar sobre la realidad del Derecho Penal, frente a la ambigüedad de un lenguaje que prefiere hablar de sujeto pasivo, para referirse a quien normalmente será la víctima, o de proceso de rehabilitación, para lo que es claramente puro castigo, el autor sugiere cambiar el nombre al Derecho Penal y llamarlo "Derecho del Dolor". "Los límites del dolor", editorial F.C.E., México 198...
[85] ARANCIBIA MEZA, FERNANDO, op. Cit.
[86] Autores, Accorsi Opazo, Enrique; Rossi Ciocca, Fulvio Masferrer Pellizzari, Juan; Correa De la Cerda, Sergio; García García, René Manuel; Alvarez-Salamanca Büchi, Pedro Pablo; Silva Ortíz, Ezequiel; Ceroni Fuentes, Guillermo; Letelier Morel, Juan Pablo; Barros Montero, Ramón
[87] ( Boletín Nº 3818-11)
[88] GARCIA DIAZ, FERNANDO “Huella genética e investigación criminal”, editorial Lexisnexis, Santiago, abril 2004
[89] La presente ley surge sobre la base del informe elaborado por el autor de este artículo, para la Universidad La República, y por convenio con el Servicio Médico Legal, titulado “Factibilidad Jurídica y Administrativa del Establecimiento de un Sistema Obligatorio de Identificación de Personas en Conflicto con la Justicia, Basado en el ADN” y publicado íntegramente en el libro “Bases de datos genéticos de identificación criminal”, (García, Jorquera y Lorente), con el nombre de Bases de datos genéticos de identificación criminal en Chile, Universidad La República, abril 2002.
[90] Ley número 80 de 1998, Panamá
[91] Ley del Banco de Datos de ADN de Puerto Rico, número 175, de 1998.
[92] El primer proyecto de Ley sobre esta materia en Perú fue el N. 5630, presentado por el parlamentario Luis Campos B. En la actualidad existe otro proyecto en discusión, elaborado en términos muy similares al primero.
[93] La ley N°23.511 de Argentina, crea una base de datos pero referida a determinación de filiación. Su artículo primero expresamente indica que su objetivo es “...obtener y almacenar información genética que facilite la determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación”. Por ello, estas consideraciones sólo resultan parcialmente aplicables a esa situación.
[94] Idem cita 1
[95] Capítulo I Disposiciones Generales,  (art. 1 al 3), Capítulo II De los Registros, (art. 4 al 9); Capítulo III De la toma de muestras, obtención de evidencias, determinación de huellas genéticas y cotejo de las mismas, (art. 10 al 15), Capítulo IV De la incorporación y eliminación de las huellas genéticas en el Sistema Único de Registros de ADN, (art. 16 al 18), Capítulo V De las responsabilidades y sanciones (art. 19 y 20), Capítulo VI Disposiciones finales (art. 21 al 24), Disposiciones transitorias, (art. 1 al 3 transitorios).
[96] Sobre estos temas, véase ” GARCÍA DÍAZ, FERNANDO “Huella genética e investigación criminal”, ya citado, y GARCÍA DÍAZ, FERNANDO “La huella genética. Consideraciones desde la propuesta legislativa chilena”, en Revista Procesal Penal, Lexisnexis, Santiago, septiembre de 2003
[97] Tan claro es esto, que el primer proyecto extranjero que aborda este tema, el Proyecto Fénix en España, trabaja directamente con análisis de ADN mitocondrial.
[98] Publicada en el Diario oficial de 28 de agosto de 1991.
[99] Hasta donde conocemos, y hemos revisado más de 60 leyes o proyectos de leyes sobre la materia, ninguna define lo que debe entenderse por huella genética, lo que es muestra clara de la inutilidad del concepto.
[100] COMISIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA BIOTECNOLOGÍA,, op. cit. pág. 26
[101] COMISIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA BIOTECNOLOGÍA,, op. cit. pág. 100
[102] COMISIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA BIOTECNOLOGÍA,, op. cit. pág. 100
[103] COMISIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA BIOTECNOLOGÍA,, op. cit. pág. 101
[104] COMISIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA BIOTECNOLOGÍA,, op. cit. pág. 134
[105] En este sentido, Michael Kirby, juez australiano y miembro del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO, esto es, que los temas más urgentes de regulación son precisamente la discriminación y las patentes.
[106] ROMEO, CASABONA, CARLOS MARÍA, “Del gen al derecho”, Universidad externado de Colombia, Bogotá 1996