ABORTO Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO

En relación con el proyecto de aborto tres causales, una vez más, la derecha conservadora chilena ha amenazado con enviar al Tribunal Constitucional un proyecto de ley aprobado por el parlamento, para que sea este tribunal quien lo rechace, ganando, por esta vía, lo que perdieron, por mayoría absoluta, en el ámbito político parlamentario.

En teoría, un Tribunal Constitucional es un órgano jurisdicción de máxima jerarquía, cuya principal función es hacer efectiva la primacía constitucional, ejerciendo el control de constitucionalidad de todas las normas de inferior jerarquía, y particularmente velando por el respeto de las garantías constitucionales, (en este caso, por el derecho a la vida).

Frente a este tema, nos parece que al menos hay tres cuestiones que podemos plantear: 

1.- ¿Hay argumentos jurídicos para recurrir al Tribunal Constitucional sobre esta materia? 

2.-   ¿Es legítimo que un Tribunal con las características que tiene el nuestro, pueda anular lo que hizo democráticamente el parlamento? 

3.-    ¿Tiene los actuales miembros de este Tribunal Constitucional legitimidad ética y jurídica para resolver sobre esta materia?

Veamos esas interrogantes, pero respondiéndolas de modo inverso.

3.- Tiene los actuales miembros de este Tribunal Constitucional legitimidad ética y jurídica para resolver sobre esta materia?

NO. En nuestra opinión claramente no.

Desde luego, todos han sido nombrados por cuoteo político, esto es, compensando uno y uno, sin que importen sus méritos jurídicos y éticos, lo que los descalifica a priori. Tal es así, que existe una preocupación por el gobierno y la oposición, por saber quién presidirá el tribunal, al momento de fallarse, pues ese voto decide en casos de empate. 

Y como la composición está cuoteada, hoy preside un miembro con “sensibilidad” de gobierno, y en dos o tres semanas más lo hará uno con “sensibilidad” de oposición.

Pero hay más.

Tampoco resulta éticamente aceptable que personas que defendieron la peor dictadura que ha conocido nuestro país, responsable del asesinato y la desaparición de miles de chilenos y de la tortura de decenas de miles, vengan hoy a pontificar como defensores de los derechos constitucionales de las personas.

Por última, una simple revisión de los curricula de varios, da cuenta de una pobreza intelectual, sin ninguna muestra de la estatura jurídica que un tribunal de esta naturaleza requeriría.

2.- Es legítimo que un Tribunal con las características que tiene el nuestro, pueda anular lo que hizo democráticamente el parlamento? 

NO. En nuestra opinión claramente no.

Si bien tribunales de este tipo existen en numerosos países, ello no corresponde a nuestra tradición republicana. Es cierto que por una modificación a la Constitución de 1925 se creó un Tribunal Constitucional en 1970, pero ese duró sólo hasta el golpe de estado, y el actual es creación de la constitución de la Dictadura. Más aún este Tribunal Constitucional se inserta claramente en el conjunto de medidas que Jaime Guzmán, ideólogo de esta constitución, diseñó precisamente para evitar que gobernaran las mayorías. El sistema binominal, que igualaba una representación del 34% con una del 66%, los senadores designados, las leyes con quorum calificado y el Tribunal Constitucional son las principales medidas diseñadas precisamente para evitar el gobierno de las mayorías.

Por otro lado, este Tribunal Constitucional tiene unas funciones absolutamente hipertrofiadas, como no se ven en otras instituciones similares

1.- ¿Hay argumentos jurídicos para recurrir al Tribunal Constitucional sobre esta materia? 

 NO. En nuestra opinión claramente no.

No conocemos los argumentos que la derecha conservadora presentará en el requerimiento ante el Tribunal Constitucional, pero asumimos que en ellos no nos hablarán que “…una mujer presta el cuerpo…” (Ena Von Baer) , o que existe “…una violación normal…” (Espina), o que “… quienes aprueban el aborto son los sucesores de los nazis”.

Asumimos que en lo central se recurrirá al artículo 19 N°1, de la Constitución. 

Allí se lee:

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.

De este modo, el argumento debería ser del orden de “…la constitución ordena que la vida del que está por nacer se proteja y esta ley hace lo contrario, permite su muerte…”

Ahora bien, ese argumento presenta varias inconsistencias.

De partida, lo que la constitución dice allí, es que constitucionalmente hay una clara distinción entre “las personas”, respecto de quien se asegura el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, y el que está por nacer, para quien la ley –no la constitución- debe proteger sólo la vida. Se trata entonces de realidades jurídicas distintas, con diferente nivel de protección, siendo claramente mayor el que corresponde a la persona.

Pero además, la constitución no ordena proteger la vida del no nacido, sino del que “está por nacer”, y si hay una disciplina en la que las palabras importan, es el derecho y ello lógicamente corresponde sólo a quien muy pronto va a nacer. Está por llegar, está por irse, está por venir, son claras expresiones de algo que se espera que ocurra muy pronto, no en varios meses más.

Pero hay más, la vida no se protege siempre y a todo evento. Ni siquiera la del nacido. De hecho esa propia constitución contempla la legitimidad de la pena de muerte (que curiosamente lucharon por mantener los mismos hoy contrarios al aborto), vigente hasta hoy en nuestro país en el Código de Justicia Militar. Por otro lado, sigue siendo lícito matar a otro en legítima defensa, y tampoco se puede sancionar penalmente a quien mata en estado de necesidad exculpante. Es decir, no obstante la clara disposición constitucional, hay excepciones que legitiman la muerte bajo ciertas circunstancias. Se nos dirá que son excepcionales. Si, también lo son las tres causales que permiten aprobar el aborto.

Por último, no podemos olvidar que cuando se dicta esa norma constitucional, (1980) y durante años, (sin que la derecha conservadora dijera una sola palabra en contra, pues su poción “pro vida” les llegó recién) sigue siendo legítimo un tipo de aborto.

Es decir, existe una total y absoluta compatibilidad entre legalizar el aborto y mantener el texto constitucional vigente sobre la materia.

                                                                  Santiago, julio de 2017