A partir de la legislación chilena, que
es similar a la de quienes siguen la Convención de Viena de 1988, el autor
analiza lo que el define como la “huida al derecho penal”, en cuanto significa
el total abandono de otras ramas jurídicas para enfrentar el tema, y concluye que violenta principios básicos del derecho penal liberal, y viola
derechos fundamentales del ser humano.
La
penalización o despenalización de la marihuana, como ocurre con el aborto, y
con otros temas de los llamados “valóricos”, será consecuencia no sólo de la
decisión “en conciencia” de nuestros legisladores, sino por sobre todo, de la
lucha de las ideas sobre estas materias. El modelo prohibicionista que recae
sobre ella, impuesto durante el siglo XX, refleja con absoluta claridad lo que
ha significado la “hegemonía” de un modelo cultural conservador, racista y opresor.
Luchar contra él, es luchar por limitar las facultades a un Estado autoritario
en estas materias, es luchar por una mayor autonomía de los seres humanos, es
luchar contra quienes se resisten a concebir al hombre como un ser digno y
responsable: Es también luchar porque se abran las anchas alamedas para que
pase el hombre libre.
En nuestro país, por su parte, ha habido una evolución
normativa intensa en las últimas décadas en materia de sustancias psicoactivas.
En verdad tan intensa como las presiones internacionales lo han exigido. Así,
en un lapso de 36 años, entre 1969 y 2005, y sin que jamás el consumo de estas
sustancias haya constituido un verdadero problema de salud pública, hemos
tenido 6 normas legales aplicables, Código Penal, Ley 17.155 (1969), Ley 17.934 (1973), Ley 18.403 (1985),
Ley 19.366 (1995), Ley 20.000 (2005), referidas
al consumo ilícito de sustancias psicoactivas. Tan grotesco o más que lo
anterior, es que durante veinte años tuvimos un organismo público, el CONACE,
dedicado específicamente a combatir el consumo de drogas ilegales, y nunca
hemos tenido uno dedicado a combatir el alcoholismo, desde siempre el principal
problema de salud pública, en materia adicciones en este país.
El derecho penal de la marihuana
La persecución real a la marihuana en nuestro país
empezó a fines de la década de los años 60 y no se ha detenido; y si al
contrario, producción, tráfico y consumo han aumentado, ello no es por falta de
normas penales que la sancionen, ni por falta de severidad en dichas sanciones,
sino precisamente gracias a ello.
En la actualidad, lo que hemos llamado “el derecho
penal de la marihuana” se estructura, esencialmente, sobre la base de tres
normas:
·
la ley 20.000,
llamada también “ley de drogas”, y que constituye la última norma de ese rango
que regula lo referido a sustancias psicoactivas ilícitas, dentro de las cuales
está la marihuana,
·
el Decreto 867,
sancionado el 2007 y publicado en febrero de 2008, que constituye el actual
reglamento de dicha ley, y
·
el Código Penal, que
sin referirse expresamente al tema, configura el marco central del derecho
penal, definiendo, entre otras cosas, lo que es delito, los tipos de
participación, atenuantes, agravantes, etc.
A ello podríamos agregar una cuarta, la ley …referida al lavado de activos
En
estas normas se sanciona como autor de delito a quien realice, entre otras,
cualquiera de las siguientes conductas:
·
siembre,
plante, cultive, o coseche vegetales del género cannabis (careciendo de la
debida autorización).
·
desvíe o destine al
tráfico ilícito algunas de las especies vegetales señaladas, o sus rastrojos,
florescencias, semillas u otras partes activas… (estando autorizado).
·
… por imprudencia o
negligencia culpable, abandonaren en lugares de fácil acceso al público
plantas, sus rastrojos, florescencias, semillas u otras partes activas…
·
… elaboren,
fabriquen, transformen, preparen o
extraigan…
·
… importen, exporten,
transportes, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o
porten ( a título de “tráfico”
·
…consumieren… en
lugares públicos o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas,
teatros, cines, hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile
o de música…
·
…tengan o porten en tales lugares (públicos o
abiertos al público…) las drogas o sustancias antes indicadas para su uso o
consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.
·
…consuman dichas
drogas en recintos privados, si se hubiesen concertados para tal propósito…
Características
Muchas son las características que este modelo de
legislación penal contempla, y que en definitiva lo hacen absolutamente
exclusivo. Entre las más significativas están las siguientes:
Que una conducta esté legalmente prohibida, o
controlado su uso, no es sinónimo de su necesaria penalización. O dicho de otro
modo, no es el recurso penal el único mecanismo con que cuenta el Estado para
orientar la no ejecución de una conducta. Menos si el objetivo explícito es la
protección de la salud. De hecho, a
alimentos y bebidas que se comercializan se les aplican múltiples normas
jurídicas, y algo similar ocurre con los fármacos, las bebidas alcohólicas, el
tabaco y otras sustancias y sólo muy excepcionalmente se recurre al derecho
penal.
No es que se privilegie el derecho penal, sino que en
la práctica es el único que se considera, (con excepción del derecho procesal,
cuyo objetivo es en última instancia darle aplicabilidad al derecho penal). Así
por ejemplo si revisamos los contenidos de la ley 20.000 encontramos, Título I De los delitos y sanciones, Título II De
las técnicas de investigación, Título III De la competencia del Ministerio
Público, Título IV De las faltas y Título V De las medidas de control de
precursores y sustancias químicas. Nada útil en materia de prevención, nada
útil en materia de rehabilitación, en definitiva nada útil en materia de salud.
Y ello no sólo se refiere al marco normativo, también
al institucional. En cada país, y en el ámbito internacional también, se han
creado decenas de instituciones relacionadas con el consumo de sustancias
ilegales que giran en torno al delito. Desde los gobiernos hay comisiones
parlamentarias, del ejecutivo, nacionales e internacionales, unidades
policiales, de aduanas o incluso militares para perseguir el consumo de drogas
ilícitas y por cierto, coincidente con eso, los recursos fiscales van
encaminados también al ámbito penal.
El recurso penal es el instrumento más severo que
tiene el Estado para intervenir la vida de las personas. A menudo las afecta en
su libertad, y por prolongado tiempo, por lo que hoy la propia constitución y la
doctrina establecen la necesidad de que existan severos límites a dicho poder.
Así, fundados en el principio de la dignidad humana, pero también en que el
Estado está al servicio de persona humana, se imponen principios que
fundamentan la intervención estatal y que a la vez la limitan. Entre los más
importantes, se señala que el DP sólo puede intervenir en los casos de ataques
muy graves, a los bienes jurídicos más importantes (principio de lesividad),
únicamente cuando fracasan las demás barreras protectoras que poseen otras
ramas del derecho, (principio de última ratio) mediante una intervención que
esté debidamente regulada (principio de intervención legalizada) y aplicando
penas humanitarias, racionales y proporcionales. Dicho de otro modo, el recurso
penal se legitima sólo en la medida en que cumple con dichos principios.
No hay duda que la vida y la salud, pública o
individual, constituyen bienes jurídicos dignos de protección penal. Nadie
cuestiona la existencia de figuras delictivas como el homicidio o las lesiones;
pero ahí claramente se trata de atentados de terceros, y en los delitos
relacionados con la marihuana, se trata en definitiva de perseguir y condenar
el consumo -única forma real de atentar contra la salud- voluntario, sin que sepamos de dónde saca el Estado
derecho a ejercer ese tipo de control. Nuestra legislación no castiga
penalmente el suicidio –lo que podría hacer en casos de tentativa o suicidio
frustrado- y menos las auto lesiones. ¿Podría sancionar al diabético que come
pasteles? ¿O al hipertenso que consume papas fritas? De hecho, no se sanciona
al enfermo de cáncer pulmonar que sigue fumando, o al cirrótico que sigue
consumiendo alcohol. ¿Por qué entonces al que fuma marihuana?
Esta práctica tiene
enormes consecuencias jurídicas y político criminales.
Desde una perspectiva
doctrinaria, está modalidad de “tipificar los delitos”,
constituye precisamente una renuncia al principio de tipicidad, esto es una
renuncia a seleccionar y describir con precisión aquello en lo que consiste el
delito, pues precisamente de lo que se trata es de no seleccionar y no describir
con precisión, para lograr abarcar todo tipo de conductas.
Desde una perspectiva político criminal esto significa
que se han transformado en delincuentes, y por tanto enseres susceptibles de
persecución policial, judicial, y de encarcelamiento, a millones de personas
que se ubican en uno u otro lugar del “ciclo de la droga”.
3.
La
penalización del consumo
Cada cierto tiempo se
escucha a alguna autoridad destacar que en este país NO se sanciona el
consumo, (en verdad hoy ya hay una
cierta vergüenza pública en reconocer que se trata al consumidor de marihuana
como delincuente) y sólo se sanciona el tráfico y otras conductas asociadas.
Pero eso es una verdad a medias.
Desde luego al penalizar
la venta y distribución se está impidiendo el libre acceso al producto, lo que
desde luego es una forma de atentar contra el consumo. Pero hay más, el consumo
mismo se penaliza severamente en nuestro país, sólo que ello se hace de forma mayoritariamente
oculta.
Como lo hemos visto, se
sanciona expresamente el consumo cuando éste se realiza en lugares públicos o abiertos al público, y en
recintos privados, si se los consumidores se hubieren concertados para el
propósito de consumir. La primera prohibición resulta especialmente relevante, y
clasista, si se piensa en situaciones recreativas, que frecuentemente se
producen, en lugares públicos o abiertos al público. La estigmatización del
consumo –“drogadicto”- y el penetrante olor que al fumar esta sustancia se
genera, hace buscar a los consumidores lugares fuera de las casas donde
consumir el producto. Ello es especialmente relevante en los sectores sociales
de más bajos recursos, pues las viviendas son mucho más estrechas, el número de
habitantes por ellas superior, y el mayor tiempo de ocio se vive en la calle.
La segunda prohibición, el concierto para consumir, si bien de mucho menor
frecuencia, también puede afectar el consumo recreativo, y al consumo que hemos
llamado enteogénico.
Pero el consumo se puede
penalizar también de manera indirecta. La falta de espacio, pero por sobre todo
la persecución al cultivo, hacen que prácticamente la totalidad de los
consumidores deban adquirir la marihuana a terceros. Y eso significa que, salvo
que se tengan los recursos para pagar un proveedor a domicilio, se debe ir a
buscar la sustancia a donde se encuentra el proveedor. Y aquí la perversidad
del sistema alcanza uno de sus puntos máximos. Sanciona penalmente, a título de
“porte o tenencia” al que en los espacios públicos lleva incluso una pequeña
cantidad para el consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo. Ahora si
lo que lleva es una cantidad mayor, para el consumo personal, exclusivo y prolongado
en el tiempo, la sanción es a título de tráfico. Es decir, al limitar al máximo
las posibilidades del autocultivo, el sistema obliga al consumidor a vincularse
frecuentemente con un tercero proveedor, un “traficante”, en el lenguaje penal,
para que el riesgo de sanción por porte sea más limitado.
Por otro lado, todos
coinciden en que miles de personas, especialmente de las “clases peligrosas”,
son detenidos, a menudo golpeados o incluso torturados, por el hecho, presunto
o simplemente inventado, de que estaban fumando marihuana.
De este modo, las penas
del consumo se expresan:
a)
Como penas propiamente de consumo
a.
Por consumo en lugares públicos o abiertos al
público, o consumo en recintos privados,
si se hubieren concertados para dicho propósito.
b.
Por porte de pequeñas
cantidades para el consumo personal,
exclusivo y próximo en el tiempo.
b)
Como penas de
tráfico, en los casos de porte para el
consumo personal, exclusivo y no próximo en el tiempo.
Las penas asociadas al consumo y al porte de
pequeñas cantidades para el consumo son principalmente
·
Multa
·
Asistencia obligatoria a programas de prevención, o
tratamiento o rehabilitación
·
Participación en actividades en beneficio de la
comunidad
·
Pena accesoria: Suspensión de licencia para conducir
vehículos
Las penas en los casos de porte para el consumo personal, exclusivo y no próximo en el tiempo, son las
penas del tráfico, y en este caso, como además se trata de una droga capaz de provocar graves
efectos tóxicos o daños considerables a la salud, puede ir de cinco años y un
día a quince (la misma del homicidio consumado).
4.
La
marihuana como droga “capaz de provocar graves efectos tóxicos o daños
considerables a la salud”
Un viejo adagio jurídico
nos dice que las cosas son lo que son, y no lo que se dice que son. Y si bien
se utiliza de preferencia cuando se analiza la interpretación de los contratos,
también es aplicable al caso de la ley. Por ello lo traemos aquí a colación. Y
es que la marihuana NO ES una droga “capaz de provocar graves efectos tóxicos o
daños considerables a la salud”, aunque la ley diga lo contrario.
·
Cannabis, resina de,
Cannabis (cáñamo índico) sumidades floridas o con frutos de la planta del
género cannabis de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea
el nombre con que se designe,
·
Cannabis, extractos y
tinturas de,
·
Tetrahidrocannanbinol…”,
Digamos
de partida que la incorporación de la marihuana en esta lista, y no en la que
se refiere a las sustancias que no producen “…graves efectos tóxicos o daños
considerables a la salud…”, es un invención relativamente nueva, o sea del año 2008,
propia de nuestro país, y digámoslo directamente, irracional desde donde se le
mire.
5.
La necesidad y humanidad de las penas de la
marihuana
Necesidad, racionalidad, humanidad y proporcionalidad de las penas, son
los principios centrales que un sistema penal debiera respetar, en relación con
el castigo. El nuestro, no respeta ninguno de ellos.
La
intervención de la violencia estatal, y el derecho penal es ejercicio de ella,
hoy se estima que está justificada sólo en la medida que resulte estrictamente
necesaria para el mantenimiento de la organización política democrática, es
decir, sólo si la pena tiene algún sentido. Y tiene un sentido cuando demuestra
utilidad. De lo contrario se trata de un abuso de la autoridad.
En el caso que nos convoca, dicha utilidad no sólo es
inexistente, porque no contribuye a beneficiar la salud pública o individual,
sino al contrario de lo que se propone el discurso público de la prohibición. La
utilización del derecho penal para sancionar conductas ha traído un mayor daño
a la salud de las personas. Basta comparar las decenas de muertos y heridos que
producen los enfrentamientos entre traficantes o con la policía, con los cero
muertes producidos por el consumo de marihuana, para entender de lo que
hablamos. Por otro lado, en el caso del consumo actual el mayor daño a la salud
proviene de los aditivos (solventes volátiles por ejemplo). Pero además
debiéramos agregar aquí que hay miles de personas que productos de la
prohibición han terminado en la cárcel, situación que obviamente perjudica la
salud física y espiritual de ellas y sus familias.
6.
La
proporcionalidad de las penas de la marihuana
El símbolo universal de la
justicia es la balanza. Una de las interpretaciones más obvias de él, es que
para que exista justicia, las penas deben ser “equilibradas” en relación con la
conducta sancionada, esto es “proporcionales”. De lo contrario, simplemente no
hay justicia.
Tratándose de la proporcionalidad, su violación alcanza niveles descomunales, en cuanto a la marihuana, incluso considerado dentro del sistema mismo. Es decir cualquier pena es desproporcionada si estimamos que no procede ninguna, pero aun aceptando la necesidad de ellas, éstas deben mantener una cierta lógica frente al propio sistema, y aquí ni siquiera eso ocurre.
Por cierto no es fácil
determinar cuándo una pena es proporcional o no. Existen sin embargo algunos
parámetros universalmente aceptados que permiten una aproximación general a la
idea de proporcionalidad. Por ejemplo, no merece la misma sanción quien realiza
conductas que afectan más gravemente el bien jurídico que si lo afectan con
menos gravedad, quien sólo empezó a cometer el delito, (tentativa) que quien lo
llevó enteramente a cabo (delito consumado), quien realiza conductas de autoría
que quien realiza conductas de complicidad.
Y es que no sólo hemos decidido emplear
el derecho penal donde no corresponde, sino que hemos inventado un delincuente
donde no lo hay, le hemos convertido en “enemigo” y ahora lo combatimos sin el
menor respeto a su condición de ser humano.
Octubre de 2015
Nota: El autor agradece todo tipo de observaciones,
consultas o comentarios..
Sobre “Drogas y Narcotráfico” en este mismo blog:
[1] Enteógeno:
“con dios dentro”. Expresión elaborada en la década del 60, por investigadores
y consumidores de las sustancias llamadas alucinógenas (LSD, peyote, marihuana,etc.) y aplicada a las sustancias psicoactivas
capaces de producir estados alterados de conciencia y consumidas especialmente en
contextos espirituales, religiosos, ritualísticos y chamánicos, como formas de
facilitar procesos de introspección o de “comunicación con la divinidad”.
