Recientemente
se presentó un nuevo proyecto para modificar la antigua Ley de Monumentos
Nacionales, que cambia sustancialmente su contenido, y en la práctica, la
sustituye. Entre los fundamentos de ese proyecto se denuncia que el título que
reúne las normas penales de la ley que se busca modificar “… no ha tenido un
impacto significativo en la persecución de quienes afectan estos bienes de
interés cultural ya que, al no ser lo suficientemente ejemplificadoras, no
generan el efecto preventivo que se requiere…”([1]). Como proposición, en lo
referido al uso del recurso penal, se sustituyen las normas mencionadas por un
nuevo articulado, esta vez bajo el título “delitos contra el patrimonio
cultural”.
Coincidimos
plenamente con las críticas a la legislación vigente sobre esta materia, -aunque
probablemente por razones diferentes- con la necesidad de crear una figura que
sancione el tráfico ilícito de bienes de interés cultural, como lo hace el
proyecto, así como con el título que presentan las nuevas normas, “Delitos
contra el patrimonio cultural”. Discrepamos de casi todo lo demás.
Digamos
de partida que entendemos el derecho penal como el último recurso y el más
severo que posee el estado democrático, para la protección de un bien jurídico
definido como importante, de atentados especialmente severos. Su condición de
“última ratio” exige no sólo un uso limitado del recurso penal, sino además,
que tenga los mayores niveles de eficiencia y eficacia que la teoría es capaz
de concebir para cada determinado caso. En caso contrario, no sólo no se logra
el objetivo de protección, sino que además se va desprestigiando el uso mismo del
sistema penal.
Aclarado
lo anterior, recordemos que el recurso penal se utiliza en materia de
patrimonio cultural en nuestro país desde la promulgación de la Ley de
Monumentos Nacionales, en 1970. Allí se sanciona a “…los particulares que
destruyan u ocasionen perjuicios en los Monumentos Nacionales…” con las penas
de los delitos de daños del C. Penal. Esta disposición es modificada el año
2005, agregándose además la figura de apropiación de monumentos nacionales, en
la medida que correspondiere a los clásicos delitos de robo, hurto,
receptación. La misma ley amplió el monto de las multas.
En
definitiva, como se puede apreciar, no sólo hay una pésima técnica legislativa,
sino que en verdad lo que sanciona son delitos contra la propiedad, cuando el
objeto material es un “monumento nacional”.
El
texto propuesto mejora algunas descripciones de figuras delictivas existentes, y agrega las figuras de
“introducir” y “extraer” bienes de interés patrimonial, pero no obstante el
título, en definitiva mantiene la consideración de estos como delitos contra la
propiedad y no contra el patrimonio cultural. Así por ejemplo la “destrucción,
deterioro o inutilización” del bien, se sanciona en función del “…valor de la
cosa o el costo de reparación…” y para sancionar los delitos de apropiación
ilícita, lo que propone es, adicionalmente a los delitos de robo, hurto, etc.,
una multa de cien a dos mil unidades tributarias mensuales.
Desde
nuestra perspectiva, lo primero que debe quedar claro, es que se trata de
delitos contra el patrimonio cultural y no contra la propiedad. Esto es, que el
bien jurídico es diferente del protegido con las figuras ya mencionadas. Y la
principal diferencia, es que mientras que el último es un bien de naturaleza
privada, el primero es “…un bien público que constituye un espacio de
reflexión, reconocimiento, construcción y reconstrucción de las identidades y
de la identidad nacional”, como lo señala textualmente el artículo 1, N° 6 de
la Ley 21.045, que crea el Ministerio de las Culturas, las Artes y el
Patrimonio.
Y de
esta diferencia emanan conclusiones relevantes. La primera de ellas, que sin
perjuicio de las indemnizaciones civiles que puedan determinarse y que pueden
variar sustancialmente, lo relevante es la naturaleza de bien público del
patrimonio cultural, y es ello lo que debe relevarse y no su apreciación
económica. Es decir, la valoración jurídica que significa asignar una pena
penal a una determinada conducta, debe considerar su valor patrimonial, no su
valor comercial.
Desde
otra perspectiva, dijimos que la condición especial que posee el derecho penal
hacía más importante aún que la norma tuviera los mayores niveles de eficiencia
y eficacia que la teoría era capaz de concebir para cada determinado caso. Y
ello significa, en nuestra opinión, que debe velarse porque las funciones
preventivas y represivas que el derecho penal debe cumplir, se potencien a su
máxima expresión.
Las
últimas décadas han visto en nuestro país no sólo una inflación penal en un
doble sentido, todo parece solucionarse con una ley que sancione o que aumente
las penas. Ambas apreciaciones son por supuesto erróneas. Ni el derecho penal
es la solución para todos los problemas – y probablemente para ninguno, sino
una mera ayuda, en algunos casos- ni el aumento de las penas la mejor manera de
operar, (la historia del Derecho Penal está lleno de experiencias en este
sentido).
Si
queremos que las normas penales tengan algún rol en la prevención de las
conductas que sancionan, a lo primero que debemos aspirar es a que dichas
normas sean conocidas. Y ello, porque dicho conocimiento proporciona dos
elementos relevantes. Por un lado permite percibir con mayor claridad el
carácter negativo de la conducta y por otro, porque sólo si es conocida podría,
eventualmente, y si se dan otros requisitos, tener un efecto disuasivo. Pues
bien, su mayor divulgación y su mayor efecto preventivo no se logran formando
parte de una norma desconocida para el común de las personas y que sólo,
querámoslo o no, es capaz de llegar a un reducido sector de la élite cultural
del país. La mayor difusión se logra cuando las normas penales forman parte de
la ley penal por excelencia, el Código Penal, y adicionalmente, se logran
mantener al menos algún tipo de estadísticas sobre estas materias. En
consecuencia, estas normas penales, lejos de formar parte de una ley referida
al patrimonio cultural, deben integrarse a nuestro Código Penal. Y no en
cualquier parte, sino junto a aquellos tipos penales que protegen bienes
jurídicos de carácter público.
Pero
el sistema penal no sólo debe cumplir funciones preventivas, como parece
indicarlo el Mensaje. No hay ninguna duda que delitos de esta naturaleza se van
a cometer, cualquiera sea la magnitud de la pena que se establezca. Y frente a
esa realidad, es también imprescindible que la ley prevea la mejor manera de actuar,
para alcanzar los niveles de eficacia y eficiencia que se necesita. No basta
sólo una adecuada tipificación, ni que las penas sean efectivamente
significativas, es necesario, que nos adelantemos a la comisión del delito, pero
que, para una vez producido, tengamos un adecuado sistema de investigación y de
prueba.
Sobre
esto último, creemos que al menos hay tres medidas que se deben adoptar.
1. Establecer
en la ley la obligatoriedad de que una institución pública reúna, a nivel
nacional la información básica referida a delitos contra el patrimonio cultural
y dentro de ella, mantenga, al día, una página web con las imágenes de las
obras ilícitamente sustraídas.
2. Que se
establezca la presunción de responsabilidad penal para anticuarios, galeristas,
comerciantes y coleccionistas de patrimonio cultural, que adquieren, poseen, o ejercen
la mera de tenencia de cualquier obra que se encuentre debidamente dada a
conocer en la lista indicada en el número anterior.
3. Dada
la alta complejidad que hoy presenta el mercado de bienes patrimoniales, y la
magnitud de los delitos que en torno a estos bienes se están cometiendo, se
cree una comisión permanente, con una secretaría técnica, que integre al menos
fiscales, policías, especialistas en patrimonio cultural, en el mercado del
arte, y periodistas, que entre sus funciones principales, tenga la de sugerir
recomendaciones que puedan ayudar a prevenir la comisión de este tipo de
delitos, mantener al día una lista completa de bienes culturales robados,
promover su difusión, y asesorar, en calidad de especialistas, la investigación
de delitos concretos que afecten el patrimonio cultural del país.
[1]
Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que inicia un proyecto de
Ley de Patrimonio Cultural , de 26 de mayo de 2019, Justificación del Proyecto,
N°4.
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